（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民二初字第142号判决书。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2006）新民二终字第53号判决书。
2．案由：借款担保合同纠纷。
3．诉讼双方
原告（被上诉人）：北京中贸融生典当有限责任公司（以下简称中贸融生公司）。
法定代表人：王云，该公司董事长。
委托代理人（一审）：陈瑛、王远，新疆同泽律师事务所律师。
委托代理人（二审）：王云、芮良，该公司职员。
被告（被上诉人）：新疆金垦实业国际投资集团有限公司（以下简称金垦公司）。
法定代表人：胡金亮，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：郭婧，北京隆安律师事务所新疆分所律师。
被告（上诉人）：中国农业发展银行张家港市支行（以下简称农发行）。
负责人：沈跃丰，该支行行长。
委托代理人（二审）：邵建勇，新疆天园双益律师事务所律师。
委托代理人（二审）：丁兴山，江苏苏州正文人律师事务所律师。
被告（被上诉人）：新翠天池番茄制品有限公司（原新疆永盛番茄制品有限公司，以下简称天池公司）。
法定代表人：胡金亮，该公司董事长。
委托代理人（一审）：杜巍，该公司职员。
委托代理人（二审）：宁玉华，该公司法律顾问。
4．审级：二审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈晓春；代理审判员：刘沛红、王建国。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：乌日娜；代理审判员：徐聪平、马海英。
6．审结时间
一审审结时间：2006年1月24日。
二审审结时间：2006年7月25日。
（二）一审诉辩主张
1．原告中贸融生公司诉称
2004年11月28日，我与金垦公司订立合同约定：金垦公司以天池公司所有资产出典，向我公司融资人民币1000万元，期限3个月，自2004年12月1日至2005年3月1日，月利率及综合费率合计300，并由第二被告、第三被告为该笔融资提供连带责任担保。合同成立后，我公司依约向金垦公司拨付当金1000万元。期限届满后金垦公司始终未还，第二、三被告亦不履行担保责任。请求判令：（1）金垦公司偿还人民币1000万元，以及利息及综合费2017000元；（2）金垦公司承担追索欠款费用及律师代理费20万元；（3）农发行、天池公司对偿还上述欠款承担连带责任。
2．被告辩称
被告金垦公司答辩称：我公司与中贸融生公司签订的不是典当合同，是借款合同。利息及综合服务费过高，双方借款中不存在综合服务费，不应支持，应按银行同期利率计算；中贸融生公司实际仅支付950万元，提前扣除了典金与利息50万元，我公司已还40万元。双方的借款合同违反法律规定无效，我方仅返还尚欠借款本金910万元；我公司不承担律师费及追索欠款费用20万元。
被告农发行答辩称：（1） 2004年11月28日金垦公司通知我行原担保已取消，原告又与天池公司就同一借贷合同所列各项重新签订了保证担保合同，原担保合同自然撤销，我行未对变更后的合同作出任何保证。（2）典当行业不得发放信用贷款，原告与金垦公司的借款属无效合同，主合同无效，我行提供担保合同同时失效。（3）依据《担保法》第二十五条的规定，原告提出的财产保全时间为2005年9月7日，已超出法定时效，保证人已免责。原告与金垦公司双方合同履行时已将我行担保行为排除在外，我行不应承担保证责任。请求法院驳回原告对我行的诉讼请求。
被告天池公司答辩称：典当行不能从事商业贷款，主合同无效，担保合同也无效；我公司是为借款合同提供担保，并未为典当提供担保，我公司不应承担保证责任。
（三）一审事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：2004年11月28日，中贸融生公司与金垦公司签订借款合同约定：中贸融生公司向金垦公司提供贷款1000万元，贷款期限自2004年12月1日至2005年3月1日，利息按月利率3%，在贷款方支付本金时候预先扣除，超出贷款期限经双方约定或按合同规定计算滞纳金和利息。该合同还约定：如借款方违约，贷款方按月收取借款本金10％的滞纳金及借款本金8％的违约金。同日，中贸融生公司、金垦公司、农发行三方签订担保合同，合同约定：为保证主合同即融生典当借字第Q0026号合同的履行，借款方的借款由担保人农发行信用担保。同月30日，中贸融生公司与金垦公司、天池公司（原名称新疆永盛番茄制品有限责任公司）签订保证担保合同，合同约定：为保证主合同即融生典当借字第00026号合同的履行，天池公司为中贸融生公司与金垦公司签订的借款提供连带责任担保，天池公司以其所有财产包括土地、房屋、厂房、设备、原料及产品作为担保物质保障。保证期限至2006年12月31日。保证责任范围包括借款本金、利息、罚息、实现债权的费用及诉讼费、律师费、交通费等。
2004年12月1日，中贸融生公司与金垦公司签订一份当票，当票内容为：当物为天池公司（原名称新疆永盛番茄制品有限责任公司）的全部土地、房产、设备、原辅料库存商品、在产品、产成品、其他财产和权利；典当金额1000万元整，综合费用75万元整，实付金额950万元。典当期限自2004年12月1日至2005年3月1日。
上述合同及当票签订后，中贸融生公司先后于2004年12月2日、8日、15日分别由北京新域融信投资有限责任公司账户向金垦公司支付300万元、400万元、285万元，金垦公司出具了相应的收款收据；同月8日、15日，中贸融生公司向北京新域融信投资有限责任公司出具金额为35万元、15万元收据各一份。2005年11月5日，金垦公司向中贸融生公司还款40万元。2005年11月5日，金垦公司向中贸融生公司归还40万元，至今尚欠本金910万元。
另查明，中贸融生公司系取得典当经营许可证的有限责任公司，经营范围有：质押典当业务、房地产抵押典当业务等。
上述事实有下列证据证明：
1．中贸融生公司提供的融生典当借字第00026号借款合同、担保合同、保证担保合同、收款收据及转账支票、评估报告、金垦公司出具的还款承诺书；
2．金垦公司提供的2004年12月8日、15日的收据各一份、中贸融生公司营业执照一份及其出具的收条一份；
3．天池公司提供的还款计划书、还款承诺书；
4．各方当事人的陈述；
5．法庭调查笔录。
（四）一审判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：典权的设立应当以占有标的物为成立要件。中贸融生公司签署当票后，并未实际占有金垦公司的资产，故中贸融生公司与金垦公司之间实际上是企业之间的借款，典权并不成立。中贸融生公司与金垦公司之间的借款属金融法规禁止的企业间借贷行为，应确认该借款合同无效，由借款人金垦公司向中贸融生公司返还借款本金，赔付相当于同期银行贷款利息的孳息损失。
农发行作为银行金融机构，明知企业间借贷为金融法规所禁止，仍为该借款合同提供连带责任保证，其对此有过错，依照《担保法》及相应司法解释的规定，应当承担相应的过错责任，故农发行就此抗辩的理由不能成立。中贸融生公司与天池公司就同一借款合同签订保证合同，并未加重农发行的担保责任，法律也未禁止两个担保人为同一债权人提供担保，中贸融生公司与天池公司签订担保合同并不能导致解除与农发行的担保合同关系，故农发行就此提出的抗辩理由也不能成立，本院不予采纳。农发行提出2005年8月3日金垦公司提供新的抵押物，从而免除其担保责任，因其未提供证据证实，且金垦公司提供的该收条亦不能证明金垦公司提供新的抵押物，故农发行的该项抗辩理由不能成立。农发行还提出财产保全时间为2005年9月7日已超出法定时效，保证人已免责的抗辩理由，本院核实后确定，中贸融生公司于2005年8月26日向法院主张权利，此时中贸融生公司主张权利未过保证期间，故农发行称保证期间已过不承担责任的抗辩理由不能成立。
天池公司作为保证人，按照担保合同约定的担保合同的效力独立于借款合同，借款合同无效不影响担保合同的效力，天池公司仍应承担保证责任。故天池公司主张合同无效，担保合同无效，其不应承担担保责任的抗辩理由不能成立，其应按担保合同的约定承担连带责任。
（五）一审定案结论
乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二款、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
1．金垦公司向中贸融生公司返还借款910万元。
2．金垦公司向中贸融生公司赔偿损失528240元。
3．农发行对金垦公司的上述债务承担不超过债务人不能清偿部分1/3的赔偿责任。
4．天池公司对金垦公司的上述债务承担连带责任。
5．驳回中贸融生公司要求金垦公司支付追索欠款费用及律师费的诉讼请求。
案件受理费71095元，财产保全费61605元，由中贸融生公司承担20％即26540元，由金垦公司承担80％即106160元。
（六）二审情况
1．二审诉辩主张
农发行上诉称：（1）原审判决认定中贸融生公司未实际占有典当标的物，所以中贸融生公司与金垦公司之间设立的典权不成立，这一认定无法律依据。（2）农发行于2004年11月28日为金垦公司与中贸融生公司借款合同提供担保，但同年11月30日金垦集团通知北京中贸融生公司要求以房产抵押典当，所以农发行提供的担保已取消。在借款合同中，金垦公司与中贸融生公司将贷款合同的借款性质变更为抵押典当款性质，并多次就还款时间等主要合同内容作出变更，均未取得农发行的书面同意。因此农发行已依法被免责，不再承担担保责任。（3）本案中的主合同债务到期日为2005年3月1日，依据法律规定中贸融生公司应在2005年9月2日之前向债务人或保证人主张权利，而中贸融生公司是在2005年9月7日向债务人及保证人主张权利。已超过了向保证人主张权利的法定时效，农发行具有免责事由。因此，农发行特请求二审法院依法撤销（2005）乌中民二初字第142号民事判决，并依法驳回原审原告中贸融生公司对农发行的诉讼请求。
中贸融生公司答辩称：（1）本案中中贸融生公司与金垦公司、天池公司之间虽然有将财产质押和房地产抵押的意思表示，但均未履行使质押和抵押生效的法律要件，按照法律规定，质押和抵押没有成立。既然先决条件不能成立，那么典权也就没有成立，典当合同无效。（2） 2004年11月28日，中贸融生公司与农发行签订保证合同，是基于当时双方的真实意思表示，其后没有有效证据表明双方合意撤销合同。11月30日中贸融生公司与天池公司签订的合同中也没有提出撤销与农发行的保证合同，保证的意思表示一直在延续。中贸融生公司与金垦公司、天池公司签订的房产抵押典当合同不是对主合同的变更，而是增加了抵押物，对中贸融生公司与金垦公司之间的借款关系没有任何影响，因此不应适用《担保法》第二十四条之规定。农发行明知企业间借贷为法规所禁止而仍然提供保证担保，显然存在过错，原审法院适用担保法司法解释第八条之规定，判令上诉人应当承担债务人不能清偿部分1/3的赔偿责任，是正确的。（3）由于典当合同无效，导致保证合同无效，应当按照担保法司法解释第八条规定处理，不适用有关保证的法定时效的规定，而应当适用《民法通则》中规定的两年诉讼时效，中贸融生公司主张权利并未过诉讼时效。
金垦公司当庭口头答辩称：金垦公司对原审判决认定的数额没有异议，但是，认为原审判决一方面认定当金1000万元，另一方面却又判决支付借款，显然自相矛盾。
天池公司当庭口头答辩称：与金垦公司的答辩意见一致。
2．二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院查明的事实与一审法院判决所认定事实一致。
另查明：为确保融生典当借字第00026号借款合同的履行，金垦公司与新疆永盛番茄制品有限责任公司（以下简称永盛公司）达成协议，永盛公司同意将其所有的资产抵押给中贸融生公司，如金垦公司不能履行借款合同的到期还款义务，永盛公司的全部资产将由中贸融生公司处理，由此产生的纠纷由金垦公司和永盛公司共同承担。2005年9月9日金垦公司向中贸融生公司出具一份还款承诺书，承认由于资金未到位，导致借款期限到期后不能按时还款，表示从2005年9月30日之前，还款500万元；同年10月30日之前还500万元；2005年12月30日前还清所欠利息及综合服务费。如不能按期偿还，愿承担由此引起的一切经济责任。
3．二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：根据《典当行管理办法》第三条的规定：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内交付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案金垦公司向中贸融生公司所交付的当物系永盛公司拥有的土地、房屋以及设备等，该当物并未进行抵押登记，中贸融生公司设立的典权没有实现，典当合同不成立。双方之间实际系企业之间的借贷，违反了法律禁止性的规定，应确认无效。原审法院对此确认正确，本院予以维持。农发行作为金融机构，非但不对中贸融生公司与金垦公司之间的借贷行为予以制止，却为其提供连带责任担保，该担保合同亦应确认无效，农发行应当对此承担相应的责任。根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。因此，原审法院判令农发行承担债务不能清偿部分的1/3的担保责任并无不妥。农发行上诉提出中贸融生公司与金垦公司之间实际履行的是典当合同，而非借款合同，其不应承担民事责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。农发行上诉又称本案已过诉讼时效，其具有免责事由，但其未向法庭提供证明中贸融生公司已超过了向保证人主张权利法定时效的有效证据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。对于中贸融生公司主张要求金垦公司支付利息及综合费2017000元的请求，原审法院认为借款合同无效，应由借款方金垦公司返还本金并支付相当于同期银行贷款利息的孳息，判令金垦公司支付孳息528240元正确，本院予以维持。综上，原审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
4．二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71095元，由中国农业银行张家港支行负担。
（七）解说
本案中的同一借款事实，形成了四个合同：一是中贸融生公司与金垦公司间的借款合同；二是中贸融生公司与金垦公司、农发行间的保证担保合同；三是中贸公司与金垦公司、天池公司间的物的担保合同；四是中贸融生公司与金垦公司间的典当合同。这几个合同的效力及法律后果如何，在各方当事人中颇有争议。一、二审法院针对各方当事人的争议之点，一一作了比较具体的评判，阐明了各个合同的效力及法律后果，这里不再一一解说，而重点谈谈本案中的典当问题。
我国现行法律上没有典当的概念。所谓典当，是指债务人将一定财产交付于债权人占有，向债权人借贷一定数额的金钱，债务人于约定期限内清偿债务赎回当物，如债务人超过期限不清偿债务，债权人即取得当物所有权的法律关系。从这一概念的界定看，典当作为一种民事法律关系，其成立的前提就是债务人要有具体、确定的当物，即要有一定财产，并要"将财产交付于债权人占有"。被告金垦公司在上述合同关系中，其既是物的担保合同中的担保人，又是典当法律关系中的出典人，而其提供的担保物和典物均是"天池公司的全部土地、房产、设备、原辅料库存商品……"。如果认为本案中的物的担保是抵押担保，金垦公司作为抵押物的担保人无需将上述担保物交付于作为债权人的中贸融生公司占有，但其作为出典人，按照公认的规则和习惯，是应当将出典的财产交付于中贸融生公司占有的。从一、二审法院确认的事实中，我们怎么也看不出金垦公司将当物实际交付于中贸融生公司占有。这就是说，本案中的典当，当物只是出现在合同纸上，实际并没有交付于债权人占有。
典当与质押的法律性质基本相同，都要求债务人将其动产移交于债权人占有。按照《担保法》六十四条的规定，"质押合同自质物移交于债权人占有时生效。"如上所述，本案中的出典人金垦公司未将典当财产交付于债权人中贸融生公司，该典当自应认为不成立，或者按照《担保法》关于质押的规定，该典当合同不生效。
在典当合同关系中，债权人将款借给出典人，而出典人并无财产作为当物，或者有财产作为当物而实际并没有交付于债权人占有，这种典当实质上是借款；如果典当合同双方均是企业性质的单位，那么他们之间的借款就是企业之间拆借资金，违反了金融法律、法规的禁止性规定，是要承担借款合同无效的不利后果的。从一、二审法院对本案的判决理由和结果看，中贸融生公司与金垦公司间的借款合同被确认无效、典当被确认不成立，并承担了由此产生的不利后果。一、二审法院对本案作出这样的处理，无疑说是正确、妥当的。
