核心提示：保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。
一、保证担保法律关系的特点
1、保证责任法律关系上的特点
主要针对人保即保证责任担保，借款担保合同，可能涉及到到反担保。
（1）反担保
指的是债务人或债务人委托的第三人给保证人提供的担保。按照担保法规定，反担保一般有两种：一种债务人给保证人提供的物保（如抵押、质押）。
（2）再担保
保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。
抵押人设定抵押时提供了虚假评估报告，债权人接收、拍卖抵押物时，价值低于设定时评估的价值，债权人只能对债务人进行继续清偿，而不能就拍卖价值与评估价值之间的差额部分向抵押人追偿。债权人可以就虚假评估报告，要求抵押权人或债务人（对虚假评估报告有过错方）承担缔约过错责任，不过在实践中很难，抵押担保是物保，抵押人只以抵押物对债权人提供担保，对抵押物价值衡定不承担责任。
（3）共同担保
指的是对同一债务，不同的担保方，包括物保和人保，不要求保证人之间有共同的意思联动，只要客观上承担了担保，每一个保证人都有权向其他保证方主张承担一定的份额，共同人物保是平均按份来承担，共同物保是以抵押物的价值来决定担保份额。
如果出现人保和物保混合共同担保的情形，担保法和物权法的规定是不同的，担保法的规定是：人保是在物保范围以外再承担保证责任，由此衍生的以下规则：债权人如果放弃抵押权，保证人可以请求在抵押物范围内免责；如果债权人怠于行使担保物权，导致担保物的毁损，灭失，保证人可以在毁损、灭失等相应范围内主张免责；人保承担了保证责任之后，可以全额追偿物保承担责任；物保承担了保证责任后不再享有向人保追偿的权利。
2、保证责任形式上的特点，从实践中防范风险上来分析。
（1）单独的保证合同
单独的保证合同在合同形式上是合法的，但在实践中风险防范角度可能存在以下争议：如甲银行和债务人签订贷款，由丙承担保证责任，甲与丙单独签订了一份保证合同，甲又无力发放贷款，让乙银行放贷，乙与债务人签订借款合同，未签订担保合同，后乙银行向丙主张保证责任，主张思路无外乎以下几个法律关系，《合同法》第65条规定的代为履行义务法律关系；委托法律关系；债权转让法律关系，三个法律关系都有瑕疵，甲乙之间无委托函，甲丙间无代为履行条款，甲乙之间无债权转让法律关系，产生的后果只有一种保证人免责。
（2）主合同中的保证条款
有个有争议的案例：主合同中保证条款与抵押合同编号不符，存在笔误，在不存在其它证据的情况下，也会导致抵押人免责。
（3）以保证人身份进行签章
可能存在一个争议问题：合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上承诺了保证责任，在此情况下，法院是不认为够成保证合同的，因为法律明文规定保证合同必须以书面形式签订。
（4）单独出具的保函
在实践中可能导致的争议是：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。
（5）对担保责任的口头承诺
口头保证在司法中往往不能强制执行，保证人自己履行除外。
3、保证责任承担方式上的特点
（1）有效保证中的代偿责任
代偿责任、代为履行责任。
（2）无效保证中的赔偿责任
《担保法》第5条，担保法司法解释第7、8条，主合同有效，保证合同无效的，保证人没有过错的，保证人不承担赔偿责任，
（3）保证责任的范围
债务本金、利息、实现债权的费用。
（4）保证人的追偿权
保证人除了在承担的保证责任范围内向保证人追偿，能否追偿保证人在承担保证责任时受到的损失，如抵押人在诉讼查封期间的损失，理论上债务人与保证人之间存在一种委托关系，可以依照合同法407、408条的规定，保证处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向债务人要求赔偿损失。
二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素
1、保证人主体不适格
（1）国家机关提供的担保
财政厅出具一个函，用财政收入来保证清偿，认定为无效保证。无效保证缔约过失责任，司法中会认定三方过错，保证人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。但执行可能比较难。
（2）公益目的单位提供的担保
担保法明确规定，公立的公益目的单位不能向社会团体、法人提供担保，私人投资的以公益经营目的单位提供担保的，也可能认定担保无效；有些私人单位经营性培训机构看是否够成“学校”，如果不够成，则不认定为公益目的；公益目的企业可以用自身非公益财产为自身提供担保。
有经营职能范围的事业单位、社会团体，这类主体提供担保应当认定有效，在实践中具体案件判断。
（3）无效保证的赔偿范围
同样原则，不能影响公益目的的发挥。
2、企业分支机构、职能部门未经授权提供担保
担保法66条：分支机构也有独立的营业执照，在授权范围内进行经营活动，超过范围首先由分支机构自己来承担保证无效的责任，分支机构的财产不足以承担保证无效的责任，企业法人在分支机构提供担保上不存在过错的情况下不承担责任，企业法人对分支机构的授权明确不明确，如果授权不明确的情况下导致相对产生误解的，企业法人有过错的，应对分支机构不能承担责任的范围之外进一步承担责任。如果企业法人授权不明确以致于相对人构成表见代理，还应承担保证有效的保证责任。
企业职能部门担保在实践中存在，企业职能部门不是独立民事主体，不能作为担保人主体（实践中可能会有职能部门是接受法人委托作为受托人去提供担保）通常会认定为无效的担保，对于因职能部门担保而导致的合同无效责任，法人无过错的不承担责任，有过错（如管理极为不严、授权极不清晰而导致相对人误解为职能部门有授权）的承担适当的责任。
（1）表见代理的判断标准
（2）无效保证的赔偿范围
保证人只承担最多不超过债务人不能清偿部分的三分之一。债务人不能清偿部分，范围怎么界定与，与一般保证中“主债务人不能清偿部分由保证人承担”中的“不能清偿部分”基本上是一致的。指的是基于缔失过失责任对保证人的执行，首先由债务人履行，债务人履行不能再由保证人承担，债务人履行不能是指对债务人方便执行的动产，包括现金、股票、存款、存货、产品、半成品进行强势执行后，不能执行时，再由保证人承担。强制执行保证人时，保证人可以提出执行抗辩权，提供债务人明确的可供执行的财产线索。
3、公司担保的决议程序存在瑕疵
（1）公司关联担保的决议程序
旧公司法规定公司不能用公司的财产对公司股东、高管提供担保，06.1.1生效的新《公司法》第16条第二款规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经公司股东会或股东大会决议，被担保的股东或实际控制人不得参加决议的表决，其他所持表决权的股东过半数同意，公司为股东的担保才有效。
（2）公司为普通第三担保的决议程序
《公司法》第16条第一款规定：公司为第三人提供担保需符合公司章程规定的决议程序决议，公司章程一般会规定为第三人提供担保需经公司董事会决议同意，经公司股东会决议，没有规定这三种情形，在没有规定的情况下，学理上认为应推定为由公司的股东会决议，基于公司法把股东会中心主义，公司的经营决策权是由股东会行使的理论。
可见，公司法的第16条规定，表明了公司章程对外部具有一定的约束力。公司法规定，对股东的关联担保必须经股东会、董事会决议，就要求债务人、债权人在担保合同时应承担注意义务或者说责任。公司对第三人担保应按公司章程具体规定的方式决议，司法实践中在保证提供担保时，是否要求债务人、债权人应负审查法定代表人是否有担保授权的义务，有一定争议性。
公司提供担保，担保合同的有效性要符合形式上的审查，审查要素有：有无股东会决议，决议是否符合形式要件。股东会决议程序上有不同，对有限公司表决权是持股的份额，股东有限公司表决权是持股的数额。实践中担保效力的问题。
三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由
1、一般保证责任的先诉抗辩权
（1）一般保证责任的识别
商业银行借款合同中保证格式条款或保证合同中通常不存在一般保证责任。但在学理上，法律上还是有区分一般保证责任和连带保证责任，一般保证责任指的是：保证人承担补充性的、第二位的、债务人不能清偿的部分承担保证责任。借款担保合同中约定“债务人到期不履行债务，由保证人来承担保证责任”通常会认为连带保证责任；如果合同中约定“债务人到期不能履行还款义务，则由保证人承担保证责任”通常会认为一般保证责任。
（2）先诉抗辩权的程序效果
债权人应注意，程序上，一般保证是在保证期间内，对主债务人提起诉讼或申请仲裁；而连带责任保证是截然不同的，应在保证期间内对保证人主张权利。
（3）先诉抗辩权的免责情形
先诉抗辩权的免责，是指保证期间内，保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产线索的，债权人怠于履行致使履行不能的，保证人可能在此财产线索范围内主张免责。
（4）先诉抗辩权的行使限制
一般保证人先诉抗辩权的行使限制，是指债权人可能在债务人破产，债务人变更了住所、移至国外并且无财产可供执行的情况下可以先执行一般保证人。
2、未经保证人同意的主合同变更
（1）债务转移
担保法物权法都明确规定债务转让，未经保证人书面同意的，主债务转让，保证人主张免责。
（2）加重保证责任的主合同变更
《担保法》规定未经保证人书面同意的，主合同加重保证责任的，保证人免责。担保法司法解释限缩，只是在加重的范围内免责。主合同变更有主合同中重新签定、展期等多种形式，但不包括履行中的还款计划，还款宽限期不影响保证期间的计算。
3、债权人放弃物的担保
（1）放弃债务人的物保
担保法规定人保在物保承担了担保责任之后承担，永远是第二位的。债权人不行使物保或怠于行使物保的，保证人可以请求在物保范围内免责。但《物权法》规定的，有一个变更，是在有人保、物保混合担保的情形下，银行债权人与抵押人、保证人有约定的按约定处理，没有约定的，区分物保是由债务人提供还是第三人提供，如果物保是债务人提供的，则银行应先执行债务人的抵押物，保证人排在第二位，债权人不主张债务抵押物的抵押权的，保证人可以以此免责；如果是第三人提供的物保，银行可以在第三人提供的物保和第三人提供的物保中选择执行，第三人保证人不能提出先履行第三人物保的抗辩。
此处引申一点，债务人自己提供了物保，银行能否行使物保抵押权，又同时扣债务人的现金账户，法理上是可以的。银行也可以不履行债务人的抵押物权，先行执行债务人的现金账户，直接扣划现金。虽然担保法及司法解释都规定债权人在执行了抵押财产，不能清偿部分由债务人继续清偿，似乎暗含了执行顺序，但是从立法本意上债务人偿还债务没有先后顺序，虽然有可能损害其他债权人的利益。对物的权利和对人的权利的区别及担保法和物权法不同的立法思路。
（2）放弃第三人物保
4、保证关系中的诈欺
（1）债权人诈欺保证人
银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。
（2）债务人诈欺保证人
实践中发生争议的往往是债务人骗保。保证人不能以受债务人诈欺、受第三人（如政府）强迫为由对抗债权人请求免责，但债权人明知债务人欺骗保证人而使保证人为其提供担保的除外，保证人可以请求免责。
（3）债权人、债务人通谋骗保
银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。
5、债务人贷新还旧
（1）贷新还旧的判断标准
担保法司法解释法规定，保证人知道或应当知道贷款是用于还旧，以及旧贷和新贷不是同一保证人的情况下，贷新还旧是保证人请求免责的情形，保证人可以请求免责。怎样判断“保证人知道或应当知道”应由债权人承担举证责任。
（2）反复多次贷新还旧的审查范围
实践中反复多资贷新还旧的情形，要区分债务人和债权人是否有诈得保证人保证的意图，如果债权人不能举证证明保证人是知道或应当知道后面的贷款是用于还旧贷款的，则保证可以请求免责。
四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题
1、保证期间的法律效果
2、保证期间的确定
（1）没有约定保证期间
担保法没有约定保证期间的推定为六个月。
（2）保证期间早于或等于主债务履行期间保证
保证期间少于或等于借款期间的，视为没有约定，也是六个月。
（3）保证期间约定不明
保证期间约定不明的，保证期间为二年。
（4）保证期间过短
保证期间过短，担保法司法解释没有规定，实践中也是推定六个月；如保证合同中约定的是，主债务人不能履行债务，银行应在十五天内向保证人主张权利，约定这十五天是保证期间，则认为约定保证期间过短，应推定保证期间最少是六个月。
按揭贷款中，没有办理抵押登记之前期间，由开发承担保证责任，在实践中导致的法律后果有：合同签订后六个月，六个月内发生购房人没有按期还月供，开发商在保证期间风对购房人不清偿还款的部分提供人保。合同法规定：对分期履行的债务，应以最后一期债务的履行时间作为诉讼时效（请求权）的起算点。第一，是不是应等按揭最后一期还款期到期之日起算请求权、诉讼时效呢？第二，办理抵押登记手续之前承担保证责任和合同签订之间的期是否就是保证期间，有争议，先明确开发商愿意承担的主债务的范围，就是办理抵押登记之前的担保范围，保证期间有多长，主债务人的履行期间和保证期间是一致的，即最后一期贷款清偿期间就是保证期间，再赋予六个月的保证期间。开发商承担的是物保（房产）之后的第二位保证责任。
3、保证期间内债权人主张权利的方式
（1）保证期间的起算
主债务履行期间届满之日起计算。
（2）连带保证债权人主张权利的方式
可以对主债务人或保证人提起诉讼或仲裁。
（3）一般保证债权人主张权利的方式
可以对主债务人提起诉讼或仲裁。
4、最高额保证的保证期间
（1）最高额保证的决算期与清偿期
最高额通常包括债务和利息。如果合同约定了本金最高额保证之后，再约定了对本金最高额后的利息承担保证责任，则一般认为此保证合同包括最高额保证和一般保证两种形式。
如约定保证人在06年1月1日之前，债务人600万元之内承担保证责任，保证人应当在三个月之内向债权人承担保证责任。则此中06年1月1日是决算期，三个月是清偿期。
（2）最高额保证的保证期间
清偿期届满后开始计算保证期间，有约定保证期间的按约定，无约定保证期间的按六个月，和一般保证相同。如果合同中只约定决算期间，未约定清偿期的情况下，最高人民法院往往认定决算期届满之日起即是保证期间的起算期。
5、无效合同是否适用保证期间
适用，主合同认定无效后，债权要主张保证人责任的，应在约定的、法定或推定的保证期间内向保证人的主张责任。
6、保证期间届满后保证人在催款通知上签字的后果
（1）保证期间届满与保证责任的关系
保证期间届满之后，保证债权从实体上根本上消灭。不再存在债权。是不同于诉讼时效的法律后果。保证人自愿履行超过保证期间的保证责任的，债权人是构成不当得利。
（2）保证责任再生的识别标准
对保证期间而言，04年四号司法解释中明确规定了，不能仅因保证人在催款通知上签字盖章就认定要求保证人重新承担保证责任，除非债权人的催款通知构成新的保证合同，并且保证人愿意对此保证合同承担保证责任。
IV.担保物权纠纷中的疑难问题
一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善
（按与司法实践的关联度排列）
（一）区分了担保合同与担保物权的效力
物权法第15条明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力” 担保合同与担保物权的效力相区分，更有利于保护债权人，并随之产生了公示，即交付、占有和预登记制度。但担保合同与担保物权的效力相区分，并不意味着成立了物权的独立性和无因性，我们的制度规定，登记行为是合同的履行行为，一旦主合同认定无效，则可以以此直接请求撤销登记（买卖合同中是返还标的物），无须另行诉讼。
（二）明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系
担保法及司法解释规定，担保的行使期间是在主债务诉讼时效届满后二年内。在主债务诉讼时效完成后二年内，债权人不断向抵押人主张抵押权，持续到二年后，再到法院起诉行使抵押权的，一般人民法院不予支持，实践中担保的行使期间是不变的期间。
物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。物权法第202条规定的仅仅是抵押权，而未规定质押权、留置权的行使期间。
（三）扩大担保财产范围
担保法规定的是一个封闭性的范围，法律规定可供抵押的财产。物权法规定是一个开放性的范围，不禁止抵押的财产。物权法新设一些担保财产。
这里重点讲一下动产抵押，在担保法和物权法中的规定是不一样的。担保法中有一类动产须因登记而取得抵押权的抵押，主要指车辆、船舶、航空器以及企业机器设备，只有登记之后才取得抵押权，抵押合同才生效。物权法规定所有的动产，都可以设定抵押，未经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。
不能设定抵押的财产，已经查封、扣押的财产不能设定抵押、对财产的所有权权属状态有争议的财产不能设定抵押。动产的占有可以推定为权利人。
（四）修改了关于物的担保与人的担保并存时债权人如何行使权利的规定
物权法第176条有规定
（五）取消了当事人约定设立独立担保的规定
物权法第172条规定担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，当事人承担的是缔约过失责任。
（六）简化担保物权的实现程序
担保法及司法解释规定：实现抵押权可以协议变价抵债，当担保债权实现方式上存在争议时，抵押权人有权向人民法院提起诉讼，实现中导致担保权利实现期间时间很长。
物权法第195条第二款规定，就抵押权实现方式发生争议时，可以请求人民法院强制执行。即可以省去普通审理程序。为了防止在直接强制执行程序中抵押人的恶意抗辩，现在司法解释中正在起草是否规定，抵押人在直接强制执行程序中提出异议、抗辩的，由抵押人向人民法院另行向法院另行提起诉讼。
（七）扩展了担保物权的物上代位物的范围
抵押物灭失则抵押权消灭，但抵押物灭失产生的补偿金、赔偿金、保险金，在补偿款上要成立抵押权，物权法进一步补充，如果补偿物上，是物的代位物上成立新的抵押权。法定的思路，
（八）创设了动产浮动抵押制度
物权法第189条，创设了动产浮动抵押制度，和普通抵押有不同，第一在签订动产浮动抵押合同中，约定的是对现有的或将来所有的动产来设定抵押；第二，办了动产浮动抵押抵押登记，也不能对抗正常交易后支付了对价的受让人。无论是办还是未办理抵押登记，动产抵押人都可以自由处分抵押物。但办理了动产浮动抵押登记的，截计日之后，浮动抵押就转换成一般抵押，就能对抗第三人。
（九）强化了对抵押财产转让的限制
担保法及担保法司法解释规定，在抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当通知债权人并告知受让人，对抵押权人保护不利。物权法第191条进一步规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应征得抵押权人同意，所得价款提前清偿或提存，未经抵押权人同意的，抵押权利人可以请求人民法院认定出卖抵押物的行为无效；可以在买受人买到的抵押物上继续实现抵押权（追及效力）；受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，涤除权。
（十）完善了最高额抵押的规则
担保法规定在主债权确定之前，最高额抵押权不可以转让。对资产管理公司的司法解释规定，主债权确认之后，最高额抵押权可以转让。物权法第204条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但另有约定的除外。
（十一）修改了重复抵押的规则
担保法原来规定所担保的余额范围外再设定抵押的，不得超出抵押物的余额。实际上只有在确定了抵押物先后顺序的，上述规定是没有实际意义的。物权法已经不再这么规定。
（十二）规定了抵押权顺位的放弃和变更规则
抵押权人可以放弃抵押物的受偿顺充。
（十三）规定了转质权
担保法只规定质权人在质权存续期间，只有征得了出质人同意，才能将质押财产转质给第三人；物权法规定不限责任转质，可以未经出质人同意，转质给他人只是在质押财产
（十四）规定了最高额质权
和最高额抵押的规定相类似
（十五）明确留置权优先于抵押权和质权
物权法明确规定留置权一律优先于抵押权和质权。抵押权和质权，担保法规定依登记而取得的动产抵押权优于质权，物权法没有区分依登记而取得的动产抵押权，其只规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，故未经登记的抵押动产已质押给善意的质权人的，质权优先于抵押权。已设定了抵押权的动产，经抵押权人同意又出质给质权人的，质权优于抵押权。经登记的抵押权又出质给质权人的，一般来说抵押权优于质权。
抵押权和租赁关系中的承租人
抵押权和买受人
二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接
（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题
物权法176条，在08年10月1日物权法实施之后签定的抵押合同，在担保法与物权法规定不一致的情况下，适用物权法。物权法没有绝然的溯及力。物权法实施之前成立的物权担保行为不适用物权法规定。
最高人民法院处理思路：效力问题往往会赋予新法一定的溯及力；实体规则从旧法，程序规则从新法；
1、以超出担保法规定范围的财产设立的抵押、质押的效力
2、在物权法实施之前签订的当事人未办理登记的抵押、质押合同的效力
3、物权法生效之前的抵押权的保护期限
主债务履行期间届满前物权法生效的，适用物权法。
4、担保权物权的实现程序
（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题
1、需要进一步研究的预期可能产生冲突的条款
2、冲突解决的设想
三、担保物权纠纷中的若干疑难问题
（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突
已抵押的土地使用权被国家无偿收回后，抵押标的的灭失，抵押权消灭。债权人在收回的土地再次拍卖的情况下，债权人有权优先受偿；公益性收回的，一般给开发商一定的补偿，债权人可以以物上代位物权实现受偿。
（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题
房产和地产同属一个权利人的，（土地抵押时已建有地上建筑物的）权利人分别抵押给不同的抵押权人的，地产和房产随之抵押，双向给予，一并拍卖，先后受偿（按抵押权人抵押顺序）；如地产抵押给工行在先，房产抵押给农行在后，拍卖时地产值100万元，房产值1000万元，则工行在1100万元基础上实现抵押权，之后再由农行受偿。
房产和地产分别在不同的权利人名下的，房产所有权不必然与土地使用权随之抵押，区分土地使用权与房地产建筑物占有的土地使用权之间的关系。当建筑物占用的土地仅占该宗土地的一部分时，一般认为，土地使用权人允许在该土地上建筑房屋，则表示允许在其土地上设立地上权，在处分时，房产占有的土地随房产抵押；如地上建筑物面积完全侵占了该宗土地使用权，可能构成无权处分土地使用权的行为，房屋抵押权也将随之无效。实践中以建筑物抵押权是否侵害了土地使用权人的权利处分，区分建筑物优胜权是否属于地上权。
土地使用权抵押设立之后，土地上新建的建筑物不属于抵押财产范围内，但在实现土地抵押权之外的，一般一起拍卖，但价值进行剥离。
（三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得
上述抵押权和质权产生的
（四）法定抵押权的优先范围
法定抵押权的优先权指的是合同法第286条规定工程价款的优先支付，其相对于银行抵押权优先受偿：实践中争议的：司法解释中，商品房买卖合同中，买房人已支付了大部分房款的，买房人有优先购买权，消费者权利优先于法定优先权2.19
（五）担保物权的存续期间
物权法第202条的适用
