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合同理论的两个疑问

 [日期:2011-11-28]   来源:北京合同律师网  作者:合同律师   阅读:33[字体: ] 
核心提示:双务合同实为两个单务合同。双务合同成立,实为两个单务合同交换关系成立。合同守约方因相对方根本性违约而解除合同,是解除守约方为债务人之合同,并不解除受约方为债权人之合同,其宗旨是单方免除自己债务。主张合同解除既有溯及力地消灭全部合同关系,又可请求损害赔偿,逻辑矛盾不能否认。在法理上,合同标的物意外灭失,当事人应各自丧失因标的物之存在而发生之现有利益。在一般买卖,出卖人一次性履行买卖合同义务,标的物意外风险可由一方承担,表现为所有人主义原则;在保留所有权买卖,保留卖主分期履行买卖合同义务,标的物意外风险应由双方承担,不表现为所有人主义原则,也不表现为交付主义原则。

                                                        

 
 
 

 

    合同关系是民事关系。合同理论涉及民法的许多基础理论,如:民事主体之法律地位、主客体之关系、法律行为、民事责任等理论,特别是法律行为中的双方行为、债权行为、物权行为等学说。迄今为止,民法学的一些基础理论似从现象概括而来,并未揭示各具体民事关系之本质,导致合同理论中不少内容难以自圆其说。本文讨论违约解除和买卖之标的物意外风险,通说在两个问题中均存在误解。

    一、合同违约解除之效力

    (一)合同违约解除之立法模式
    通说认为,合同解除后,除继续性供应合同外,合同效力有溯及力地消灭,即视为自始不发生合同关系。然而,如因对方根本性违约而解除合同,违约方是否发生违约责任而必须损害赔偿,学界有不同观点,可概括为两类:
    1.“选择说”:解除合同和损害赔偿只能择一,合同解除后,合同有溯及力地消灭,视为自始未发生,尚未给付部分免于给付,已给付部分可请求返还。2002年前的《德国民法典》第325条规定:“一方因双务合同负担的给付,因可归责于该方的事由而致不能的,另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”第326条规定:“双务合同一方履行迟延时,另一方予以宽限期限到达后,如果另一方当事人仍为及时给付,另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同。”
    2.“两立说”:合同解除和损害赔偿可以两立。除原《德国民法典》外,各国立法均采两立说。我国《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”学界也主张两立,但请求标的不同,或为“信赖利益”,或为“履行利益”。
    “选择说”与“两立说”的分歧由来已久,争论不止。《德国民法典》坚持了一个多世纪的“选择说”,但于21世纪初作了修改,新《德国民法典》第325条规定:“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利,不因合同的解除而被排除。”至此,“两立说”终于一统天下。

    (二)合同违约解除之逻辑障碍
    “两立说”虽然一统天下,但逻辑障碍十分明显。因此,学界提出种种理论,企图从逻辑上作出论证,包括:(1)区分合同拘束力和合同效力,主张合同解除消灭合同效力,不消灭合同拘束力。然而,法律的效力就是法律的拘束力,合同的全部效力就是对合同当事人的拘束力,区分合同效力和合同拘束力无法理根据。(2)区分原给付义务(第一次义务)和次给付义务(第二次义务):前者指合同约定之义务,后者指因不履行前者而发生之义务。主张合同解除消灭原给付义务,不消灭次给付义务。然而,如原给付义务自始消灭,次给付义务如何发生呢?(3)区分原权利义务和救济性权利义务。主张合同解除消灭原权利义务,不消灭救济性权利义务。然而,如原权利义务自始消灭,救济性权利义务如何发生呢?(4)清算说:主张合同解除不消灭合同,而是转换为清算关系。“解除契约是在原来契约的基础上建立一种清算关系”。{1}但为什么可转换为清算关系,不见解释。(5)折中说:“合同并不因解除而溯及地消灭……在恢复原状完全实现前,原合同关系依然存在。”“因债务人违约而生相对人的解除权场合,债权人实际上就有了一种法定的选择权:要么选择坚持合同履行,要么选择不继续履行合同而主张解除。无论债权人怎么选择,在债务人和债权人之间,因有效成立的合同而发生一种利益衡平关系,该利益衡平关系也是合同正义的一种表现……法律立足公道,所要追求的是如何公平地保障债权人的应有或既有利益,为此可以采用多种法律手段。比如,返还财产和赔偿损失,或者继续履行和赔偿损失等。”{2}引文认为,合同解除后,在恢复原状完全实现前,原合同关系依然存在。此说已否定了合同解除有溯及力地消灭全部合同关系。在明确界定合同解除前,所作推论缺少前提,不能成立。
    “两立说”中,“信赖利益”赔偿请求说值得关注。该说认为,守约方请求赔偿因合同解除而损失之“信赖利益”,与合同解除无逻辑矛盾,“成功地消解了体系化的‘白纸黑字’的法律规则与鲜活生动的生活现实之间的张力”。{3}然而,解除合同是权利,非义务。合同解除人请求相对人赔偿合同解除之损失,总有些底气不足。
    实际上,“两立说”的真正理由只有一条:实现公平。这是最堂皇的理由,所向披靡。正是这一理由,迫使《德国民法典》放弃了已坚持一个多世纪的立场。然而,公平与逻辑也像鱼和熊掌一样,是不可得兼的吗?

    (三)合同违约解除之概念
    需要指出,“选择说”与“两立说”的分歧涉及合同的基本理论,而民法学界在合同的基本理论上存在一系列重大误解。在澄清这些误解以前,“选择说”与“两立说”的是非是说不清楚的。
    合同是按当事人意志发生法律效力的协议,可依约或依法解除。合同依约解除包括协议解除和约定解除:前者双方达成解除合同的协议,属双方解除。后者合同一方因合同约定的解除条件成就解除合同,属单方解除。合同解除条件和法律行为所附解除条件不同:合同解除条件是合同一方当事人为另一方设定之解除权发生条件,条件成就,另一方发生解除权,可解除合同,但如不行使解除权,合同不解除。法律行为所附解除条件是合同一方当事人为自己不履行承诺之特定行为设定之条件,条件成就,自己可不履行特定行为,合同关系自动解除。
    合同依法解除即合同之法定解除。合同双方订立合同的目的是实现各自的效果意思。如合同目的不能实现,应许可当事人解除合同。在法理上,合同目的不能实现之非自己事由包括不可抗力、情事变更和相对人根本性违约。因此,合同一方因相对人根本性违约可解除合同,属单方解除,此即合同之违约解除。《合同法》第94条:“有下列情形之一的,当事人可解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要义务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;……”引文之(二)有“履行期限届满”文字。需要指出,民法有期日和期间概念,前者表示法律关系中的时点,无始终之分;后者表示法律关系中的时段,分始期和终期。民法之“届满”相对于“届至”,后者表示始期到来,前者表示终期到来。“届至”和“届满”只适用于期间,不适用于期日。民法之给付分一次性给付和持续性给付。持续性给付之履行期限为期间,存在“届至”、“届满”问题。一次性给付之履行期限为期日,非期间,不存在“届至”、“届满”问题。引文之(二)可表述为“履行期限到来之前”,或“债务到期之前”。

    (四)合同解除逻辑障碍之原因
    实际上,学界极力为“两立说”辩护的事实,已经证明“两立说”存在逻辑障碍。学界的辩护一直企图证明,“两立说”符合逻辑,但从不直接界定合同解除,而是从合同效力界定合同解除。这至少说明:(1)学界认为,合同解除概念本身无须专门解释。(2)学界对合同解除概念本身的理解没有分歧。换言之,学者分歧的是合同解除的效力,并非合同解除概念。这是令人奇怪的现象:如果对合同解除的理解没有分歧,对合同解除效力的分歧从何而来呢?
    从双方义务是否构成对价的角度,合同可分为单务合同和双务合同:前者双方义务不构成对价;后者双方义务构成对价,又称交换合同。合同违约解除的效力问题,只存在于双务合同。通常的合同均为双务合同。如无特别说明,本文讨论的合同均指双务合同。
    合同是特定人之间的法律关系。通说认为,合同双方特定人之间的法律关系是单数法律关系。据此,合同解除,只能推论合同双方特定人之间的法律关系消灭。如合同消灭无溯及力,合同解除即合同终止,但终止前守约方合同义务难以免除,已为给付不能直接请求返还,对守约方不利,故合同解除应有溯及力。然而,如合同消灭有溯及力,请求违约方承担违约责任没有根据。可见,主张合同为单数法律关系,必然导致有溯及力之合同解除与损害赔偿不能两立。换言之,合同解除问题上的逻辑困惑,实源于合同单数法律关系论。不修正这一理论,合同解除问题上之逻辑困惑无法解决。而实际上,合同并非单数法律关系。

    (五)如何理解合同行为
    民法中的法律行为指有民事效力并含效果意思的行为。法律行为理论中有单方行为和双方行为之分类。前者单方意思表示即可完成,后者双方意思表示一致方可完成。双方行为就是合同行为,通常仅指订约行为;严格说来,也应包括履约行为。订约行为包括要约和承诺。履约行为包括给付和受领。通说认为:要约、承诺、给付、受领,既非法律行为,亦非事实行为,而是法律行为的组成部分。
    需要指出,民法需要对法律行为分类,是区分不同的单数行为,并非区分单数行为和复数行为。行为是意志的表现,任何行为都是行为人单个意志的表现,法律行为不能例外。不同主体意志的表现不是单数行为,而是复数行为。有些表意行为,如抛弃所有权、行使形成权,只需相对人以不作为配合即可实现效果意思。有些表意行为须相对人以特定行为配合方可实现效果意思,如给付、受领。只须不特定人以不作为配合即可实现效果意思之表意行为,仅是行为人的意思表示,并非行为人与不特定人的共同意思表示;是单数行为,并非复数行为,此类行为就是单方行为。须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之表意行为,也仅是行为人的意思表示,并非行为人与特定人的共同意思表示;也是单数行为,并非复数行为。特定人之特定行为是该行为实现效果意思之条件,并非该行为之组成部分。该行为与配合其实现效果意思之特定行为是两个行为,并非一个行为。此类行为是相对于单方行为的行为,应称双方行为。
    通说在法律意义上视合同签订为一个行为,实际上否定了要约、承诺、给付、受领是法律意义上的行为,连行为都不是,遑论法律行为。然而,无论要约、承诺,还是给付、受领,均有法律效力。通说并不否认它们的法律效力,说明通说又承认它们是法律意义上的行为。因此,通说关于要约、承诺、给付、受领的法律性质的观点是矛盾的,也不符合法律的规定。
    法律行为是有民事效果的表意行为。法律行为的成立要件只有两个:1.有民事效果;2.含效果意思。无须特定人以特定行为配合即能实现效果意思以及行为之合法性,均非其成立要件。要约、承诺、给付、受领均属法律意义上的行为,均发生民事效果,均含效果意思,均具备法律行为的成立要件,均应归入法律行为。当然,它们在是否可单方实现效果意思上存在根本区别,应作区分。
    通说所谓的双方行为,实际上是一种行为后果不重叠的法律行为组合,即不同主体效果意思的一致(契合)。探讨合同效力,必须区分要约和承诺,给付和受领的不同效力,笼统地称合同行为,或合同行为效力,无法真正理解法律行为效力。
    德国著名民法学家拉伦茨认为:“在大多数情形下,仅仅一个人的相关意思表示,还不能产生法律后果。要产生这样的法律后果,还必须有若干个人发出相互一致的表示,并共同接受他们所表示的内容的约束—也就是说还必须订立一个合同。在订立合同的情况下,我们所称的法律行为并不是指单个的意思表示本身,如买受人和出卖人的意思表示,而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为,才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联,因此合同是一个有意义的二重行为。”{4}德国法学家Muenchener和Kramer认为:“要约与承诺在性质上是相互依赖的意思表示,当然不能视为单方的法律行为。”{5}王伯琦教授认为:“要约本身在法律上虽亦发生一事实上之效力,但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示,并非法律行为。”{6}
    大陆法采到达主义,合法要约到达相对人生效。主张仅有要约不能发生法律后果的观点不能成立。王伯琦教授虽然否认要约为法律行为,但也承认要约在法律上具有“事实上之效力”。(见前引文)
    承诺是对要约的同意。不存在仅有承诺而无要约的情况。大陆法中,合法承诺到达要约人即生效。要约是承诺发生的前提,并非承诺发生后的生效条件。
    通说将要约、承诺、给付、受领“一视同仁”,其实它们的成立要件和生效要件存在区别。要约、承诺均无须相对人以特定行为配合即可完成并生效,属单方行为。给付、受领须相对人以特定行为配合方可完成并生效,属本文所称之双方行为。可见,要约、承诺与给付、受领,虽然均为组成合同之行为,性质上存在根本的区别。无视它们在性质上的区别,无法真正认识它们,也无法对法律行为作科学的分类。区分单方行为和双方行为的根据,不应是“行为之人数”,{7}而应是实现行为人效果意思是否须特定人以特定行为配合。区分单方行为和双方行为,就是为明确行为人可单方还是须双方实现效果意思。
    《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”合同的效力包括两部分:要约的效力和承诺的效力。要约和承诺通常不同时生效,但不能推论合同两次生效。所谓合同生效之时,指当事人双方从此时起,均将因过错违约而承担违约责任,此即承诺生效之时。

    (六)如何理解合同解除
    法律行为生效表示行为人实现效果意思。债权行为之效果意思即为相对人设定债权。合同由要约和承诺组成。要约生效,要约人与受约人之间发生债的关系,要约人为债务人,受约人是债权人。承诺生效,承诺人与要约人之间发生债的关系,承诺人为债务人,要约人为债权人。其中,承诺人即受约人。因此,合同实际上包含当事人相同之两个债。所谓合同成立,就是合同一方之特定行为与相对方之特定行为交换关系成立。或者说,当事人相同之两个债的交换关系成立。当事人相同之两个债的交换关系一旦成立,当事人之间实际上发生了两个协议。以买卖为例,即价金交付协议和标的物交付协议。两个协议均按当事人意志发生法律效力,均具有合同要件,均是合同,均是单务合同。可以得出结论:双务合同包含了两个单务合同,双务合同即两个单务合同的交换合同。
    需要指出,要约生效,表示要约人为自己设定债务,为受约人设定债权,不以受约人接受要约为前提。但受约人主张债权,推定接受要约,双方发生合同关系。承诺生效,以要约生效为前提。因此,双务合同的两个债,其实就是两个单务合同。
    合同守约方因相对方根本性违约而解除合同,其目的并非消灭合同全部两个债,而是消灭合同两个债的交换关系。具体地说,守约方撤销自己允诺之行为,消灭合同中自己为债务人之债,其实就是守约方拒绝以自己为债务人之债交换自己为债权人之债。因此,合同解除后,守约方为债务人之债自始消灭,守约方为债权人之债仍然存在。或者说,所谓双务合同因违约而解除,并非解除双务合同所包含的两个单务合同,而是解除两个单务合同的交换关系。解除人为债务人的合同自始不生效,解除人为债权人的合同继续存在,即解除一个单务合同,保留另一个单务合同。《合同法》第97条反映了这一效力。主张双务合同因违约而解除是自始消灭当事人双方全部合同关系,是对合同解除的误解,也不符合《合同法》规定。
    从以上分析可知,合同因违约而解除,其实是解除人撤销自己的缔约行为。合同法定解除权实为缔约行为撤销权。
    合同行为意思表示不真实,行为人发生“撤销权”,可请求法院或仲裁机构“撤销”合同。《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
    在法理上,民法之撤销是使生效法律行为自行为完成起不生效,民法撤销的对象只能是法律行为、生效行为。而表意不真法律行为之效力为:不“撤销”视为表意真实,行为生效;“撤销”后自始不生效。因此,表意不真法律行为其实是效力待定行为,非“可撤销”行为。通说所谓效力待定行为,其实是越权法律行为,侵害了私权利,其效力应由受害人决定:受害人拒绝侵害,行为不生效;接受侵害,行为生效。如:限制行为能力人超越其行为能力之行为,侵害监护人之监护权;无权代理行为侵害本人之姓名权;无权处分行为侵害标的物所有人之处分权;均应由受害人决定效力。越权法律行为与表意不真法律行为,同为效力待定行为,即可决定行为效力之行为,区别在于:1.构成要件不同:前者是行为人不适格,即越权,后者是行为人意思表示不真实。2.前者效力取决于第三人(受害人),第三人享有行为效力之决定权,包括追认权、同意权、拒绝权;后者效力取决于行为人,行为人之权利亦为决定权,非撤销权。3.前者决定权人不明确表示,视为拒绝,行为不生效,为默示拒绝行为;后者决定权人不拒绝生效,视为同意,行为生效,为默示同意行为。表意不真之法律行为实为可决定行为,非“可撤销”行为。撤销生效行为和决定效力待定行为均须法定事由,前者是情事变更、不可抗力和相对人根本性违约,后者是表意不真。
    民事关系当事人法律地位平等,任何民事主体不能撤销他人行为。所谓债权人“撤销权”,其实是:债务人因不当减少财产而损害债权的法律行为,侵害了债权人债权,在侵害范围内,应由债权人决定效力,法理上应属由第三人决定效力之效力待定行为。所谓合同撤销,实际上是合同一方撤销自己的行为,相对行为因此不生效。
    作一比较:合同协议解除,双方均为解除权人和解除人,属双方解除。合同约定解除,解除权之归属、发生条件、法律效力均由合同约定,属单方解除。合同法定解除,仅一方为解除权人和解除人,属单方解除:因情事变更或不可抗力解除后,解除人单方免除自己的债务,不能请求相对方履行债务,这意味着解除人为债权人之合同同时解除,也就是说,两个单务合同均解除:直接解除解除人为债务人之合同,间接解除解除人为债权人之合同;因一方根本性违约而解除,解除人为债务人之合同解除,解除人为债权人之合同不解除,解除人单方免除自己的债务,但可请求违约方承担违约责任。
    因此,所谓合同解除可界定为:使生效双务合同自始不发生两个单务合同之交换关系。但同为合同解除,效力存在很大区别。将合同解除界定为自始不发生合同关系,将合同解除之效力界定为有溯及力地消灭合同双方的法律关系,不能成立。导致此类误解的根本原因在于不了解“双方行为”(合同行为)是两个法律行为,双务合同关系包含两个单务合同关系。
    按通说,合同因违约解除后,守约方不能请求违约方履行合同,但解除前后,均可请求违约方承担违约责任,说明解除合同并非为了损害赔偿。
    因此,合同违约解除制度的宗旨不是消灭双务合同全部合同关系,也不是为损害赔偿,而是允许守约方单方免除为自己设定之合同债务;如已给付,可以物上请求权或不当得利返还请求权请求返还。
    通说认为,继续性供应合同解除后无溯及力。在法理上,合同依法解除后均应发生溯及力。继续性供应合同依法解除后,合同解除前双方之对价给付可视为各自返还之不当得利。

    (七)债务人打开“法锁”的权利
    合同“撤销”和合同法定解除的法律后果都是使自己的行为不生效,但合同“撤销”是使效力未定法律行为不生效,合同法定解除是使生效法律行为不生效。法律规定合同“撤销权”(实为效力决定权)的目的,是许可表意不真行为人免除为自己设定的债务;规定合同法定解除权的目的,是许可合同当事人因不可抗力、情事变更或相对人根本性违约而免除为自己设定的债务。合同“撤销权”(实为效力决定权)和合同法定解除权均为债务人自己免除债务的权利。
    民法中的债被称为“法锁”,意谓将债权人和债务人“锁”在一起。但债权人可不行使债权,也可放弃债权,即可单方开“锁”。因此,这把“法锁”的钥匙在债权人手里,“法锁”实际“锁”住的是债务人。或者说,法律“锁”住了债务人,而把开“锁”的钥匙交给债权人。但在法定条件下,债务人也可取得钥匙,打开“法锁”,即免除自己的债务。债务人“开锁”的权利即合同“撤销权”(实为决定权)和合同法定解除权,属形成权。至于是否可请求相对人损害赔偿,与是否“开锁”无关,取决于相对人是否违约,有无免责事由。

    二、买卖之标的物意外风险之归属

    (一)两种立法模式
    买卖合同成立后,如标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失,其风险归属应该明确。我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”立法机关对除外条件作了解释:“如果当事人约定自合同成立或者自标的物价款支付完毕时起所有权转移,那么所有权的转移就依当事人的约定,而对于标的物风险,如果当事人没有专门约定,则要自交付时起转移。对于法律规定须办理一定手续标的物所有权才能转移的情况,与此道理相同。”{8}
    在法理上,买卖关系中标的物意外风险之归属,有约定应从约定;无约定或约定不明,必须明确规定。有两种立法模式:(1)风险归所有人,但过错移转风险,称物主承担风险原则,或所有人主义原则,源自罗马法,罗马法法谚称“天灾归所有人承担”,{9}法、意、日、瑞士及英美法国家采此原则。据此,标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失,如所有权已移转而占有未移转,风险归买受人,已给付之价款不得请求返还,未给付之价款仍须给付;如所有权未移转而占有移转,风险归出卖人,未受领之价款不得受领,已受领之价款必须返还。(2)风险归占有人,但过错移转风险,称交付主义原则,德、奥、瑞典等国及我国台湾地区采此原则,《联合国国际货物销售合同公约》亦采此原则。据此,标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失,如所有权已移转而占有未移转,风险归出卖人,未受领之价款不得受领,已受领之价款必须返还;如所有权未移转而占有移转,风险归买受人,已给付之价款不得请求返还,未给付之价款仍须给付。显然,我国《合同法》所采主张属交付主义。

    (二)交付主义之理由
    交付主义之理由各说不一:
    1.史尚宽先生认为:“盖以交付主义,系基于互易思想,因交付,标的物处于买受人保护之下,而人其所支配之危险范围,同时出卖人因此已履行其主要义务。”{10}引文所讨论者,当属占有移转与所有权移转不一致的情形。
    买卖即有偿移转标的物所有权。所谓有偿,即买受人承担财产性对价。“买卖”包括“买”和“卖”。完成“买”的标志是移转标的物所有权,可移转标的物占有,也可不移转标的物占有。完成“卖”的标志是出卖人承担财产性对价,可完成价金给付,也可为自己设定债务。因此,买卖行为完成的标志,是标的物所有权从出卖人移转至买受人。所有权不移转,买卖不完成;所有权移转,买卖即告完成,标的物占有是否移转在所不问;如未移转,出卖人从自主占有改变为他主占有,称占有改定,出卖人合同债务消灭。或者说,买受人合同债权消灭,但发生物上请求权。换言之,移转占有非买卖要件。这意味着,如采占有改定方式,移转标的物占有并非出卖人作为出卖人之义务,而是买卖完成后作为标的物占有人之义务。因此,主张在占有改定买卖中,移转标的物所有权为出卖人主要义务,移转标的物占有为出卖人次要义务,不能成立。史说认为,在标的物占有移转而所有权不移转的情况下,占有改定出卖人“已履行其主要义务”,实即认为移转标的物占有为出卖人次要义务。
    所谓“因交付,标的物处于买受人保护之下,而人其所支配之危险范围”,如指标的物占有人因占有标的物而须承担标的物意外风险,则以未证明之结论作为证明之前提,无说服力;如指标的物占有人因占有标的物而比相对人更能避免风险,则根据不足。引文讨论标的物不可归责于当事人双方之损害,标的物占有人与相对人预防此类损害之条件无优劣之分。
    2.我国立法机关认为:“风险移转是一个很现实的问题,而所有权的移转是抽象的,因而以所有权的移转来确定风险移转的做法不可取。”{11}引文未解释此处“抽象”之含义,从前后文看,似乎应理解为所有人可能非占有人。诚然,买卖关系中,所有关系之表征相对不明显,占有关系之表征相对明显,但所有权归属并非不能确定,即并不“抽象”。主张买卖关系所有权移转“抽象”,而推论占有人必须承担标的物意外风险,根据不足。
    3.有学者认为:“利益之所在,即风险之所在,风险与利益应该是一致的。谁享受利益,就应当由谁承担风险,这是一项公认的市场交易的准则。就买卖而言,由于所有人是最终利益的享有者,因而物主承担风险原则在绝大多数情况下,符合这项准则,因而有其合理性。也正因为如此,在采用交付主义的国家或地区,亦规定交付移转所有权,自交付之日起,物的收益归属于买受人,物的负担由买受人承担。并且对于不动产和船舶、飞机等交通运输工具等重要动产的买卖,其所有权自登记时移转,其风险负担于买受人登记为所有人时而移转。然而,为何现代绝大多数国家或地区的立法采用交付主义原则呢?其原因主要是随着商品经济的发展,一种新近被广泛采用的交易方式—所有权保留买卖对物主承担风险原则提出了挑战。在此种交易下,出卖人对标的物拥有所有权的唯一目的,就在于担保买受人价金的支付;而买受人一般在交易之初就占有了标的物,并可对标的物使用收益,享有所有权的期待权。在此背景下,仍采用物主承担风险原则,有失公平,背离了‘利益之所在,即风险之所在’的价值取向,于是改采交付主义原则。”{12}
    需要指出:民法之期待权表示附停止条件的现实权利。法律行为的条件指行为人限制特定行为效力之对价以外的或然事由,即合同对价不构成法律行为之条件,否则任何双务合同均可视为附条件合同,没有必要提出附条件合同概念。主张保留买主享有所有权之期待权,是对法律行为条件的误解,也是对期待权的误解,但本文不讨论这些问题。
    引文认为,所有人主义原则适用非保留所有权之买卖公平,适用保留所有权买卖不公平。如此言成立,结论只能是:所有人主义原则应适用非保留所有权之买卖,不应适用保留所有权买卖。因所有人主义原则适用保留所有权买卖不公平,推论任何买卖均不应适用所有人主义原则,以偏概全,根据不足。
    民事关系是法律对平等主体之间的财产关系和人身关系的规定。民事财产关系必须平衡当事人的利益。平衡的最终根据是当事人法律地位平等,此即民法之基础—平等原则。买卖合同标的物之风险原则,属民事关系之内容,必须符合平等原则,或者说派生于平等原则。而所有权保留买卖中,标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失后,如采所有人主义原则,出卖人须返还已受领价款,主张此举平衡了双方利益,理由难谓充分;然而,如采交付主义原则,买受人须给付剩余价款,主张此举平衡了双方利益,理由同样难谓充分。

    (三)合同标的物意外风险归属之一般原则
    合同关系中,发生占有人非所有人之情形,不限于买卖关系,实际上均存在标的物意外风险之归属问题。在法理上,其归属原则应有统一的根据。如标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失,风险分配如下:
    租赁关系中,出租人不得请求承租人损害赔偿,承租人不得请求出租人返还已给付租金,或另行提供承租物。所有人丧失标的物所有权,承租人丧失承租权。
    有偿保管关系中,委托人不得请求保管人损害赔偿,也不得请求保管人返还已给付保管费;保管人不得请求委托人给付未给付保管费。所有人丧失标的物所有权,保管人丧失保管费给付请求权。
    承揽关系中,定作人不得请求承揽人赔偿定作人提供之原材料,承揽人不得请求定作人给付报酬。定作人丧失标的物所有权,不得请求返还已给付报酬(如已给付);承揽人丧失报酬请求权。
    质押关系中,出质人不得请求质权人损害赔偿,质权人不得请求出质人以他物质押。出质人丧失标的物所有权,质权人丧失质权。
    典权关系中,出典人不得请求承典人损害赔偿,承典人不得请求出典人返还典价,或另行提供典物。出典人丧失标的物所有权,承典人丧失典权。
    运输关系中,托运人不能请求承运人损害赔偿,也不得请求承运人返还运费;承运人不得请求托运人给付运费。所有人丧失标的物所有权,承运人丧失运费请求权。
    不难发现,上述关系中标的物意外风险之归属,实际上采用了同一条原则:当事人各自丧失因标的物之存在而发生之现有利益,可简称现有利益丧失原则。此原则之法理根据是:当事人因标的物之存在而发生之现有利益,是当事人自己之选择,如该利益因不可归因于他人之原因而丧失,只能由当事人承担后果。此根据派生于民法之基础—民事关系当事人法律地位平等。
    占有与所有权非同时移转之买卖关系,属占有人非所有人之合同关系,或买受人享有标的物所有权,出卖人享有标的物占有利益;或出卖人享有标的物所有权,买受人享有标的物占有利益。无论哪一种,均是当事人自己之选择。如标的物因不可归因于当事人双方之原因而毁损灭失,任何一方不得请求相对方为自己之损失承担债务或责任。据此:如所有权已移转而占有未移转,买受人丧失所有权,出卖人丧失占有利益。因所有权已移转,出卖人已履行买卖合同义务,买受人须履行对价义务,已给付之价款不得请求返还,未给付之价款仍须给付。如所有权未移转而占有移转,出卖人丧失所有权,买受人丧失占有利益。因所有权未移转,出卖人未履行买卖合同义务,不得请求买受人履行对价义务,未受领之价款不得请求给付,已受领之价款必须返还。此即所有人主义原则。可见,所有人主义原则其实是现有利益丧失原则在一般买卖关系中的表现形式。

    (四)保留所有权买卖标的物意外风险之归属
    在法理上,保留所有权买卖应适用现有利益丧失原则,但是否表现为所有人主义原则呢?
    保留所有权买卖通常分期付款,价款付清前标的物占有移转,标的物所有权不移转;价款付清后标的物所有权移转。移转标的物占有是保留卖主的义务之一,按合同分期付款是保留买主的义务。标的物占有移转后,所有权移转前,因标的物之存在,保留卖主享有标的物所有权,保留买主享有标的物占有利益。此利益归属关系为当事人自己之选择,意外风险只能归选择人自己。分期付款具体内容由当事人约定,标的物意外毁损灭失时,已给付价款份额不定,但只要依约给付,均为当事人自己之选择,当事人应承担选择之后果,此即现有利益丧失原则。如标的物因不可归因于当事人双方之原因而毁损灭失,保留卖主丧失标的物所有权,保留买主丧失标的物占有利益。如保留卖主移转了标的物占有,保留买主按合同分期付款,双方均完成对价给付,保留卖主不得请求保留买主给付剩余价款,保留买主不得请求保留卖主返还已给付价款。
    标的物意外损害后,如采所有人主义原则,保留卖主丧失所有权,不得请求保留买主给付剩余价款,并须返还已受领价款。保留买主可请求保留卖主返还已给付价款。据此,保留卖主不仅丧失标的物所有权,还因已受领价款而发生不当得利债务。保留卖主受领价款之直接根据是移转标的物占有,非标的物之存在,因标的物意外损害而丧失对已受领价款之利益,无法理根据,对保留卖主不公平。
    如采交付主义原则,保留卖主丧失所有权,无须返还已受领价款,并可请求保留买主给付剩余价款。保留买主丧失占有利益,不得请求返还已给付价款,并须给付剩余价款。据此,保留买主不仅丧失占有利益,不得请求返还已给付价款,而且必须给付剩余价款。保留买主对剩余价款之利益非因标的物存在而发生,因标的物意外损害而丧失对剩余价款之利益,无法理根据,对保留买主不公平。
    作一比较:在一般买卖,出卖人之全部义务即移转标的物所有权,所有权不移转,即使移转了标的物占有,出卖人未履行买卖合同义务。如标的物意外毁损灭失,出卖人受领买受人对价给付即无根据,已受领价款必须返还。所有权一旦移转,出卖人即履行了买卖合同义务,买受人须履行对价义务,已给付价款不得请求返还,未给付价款必须给付。在保留所有权买卖,保留卖主之买卖合同义务不仅包括移转标的物所有权,而且包括移转标的物占有。标的物占有一旦移转,保留卖主即履行了部分义务,保留买主必须为对价给付,按合同分期付款。如标的物意外毁损灭失,保留卖主无法移转标的物所有权,保留买主无须给付剩余价款。因此,同样是移转标的物占有而不移转标的物所有权,标的物意外毁损灭失后,一般买卖出卖人须返还已受领价款,保留所有权买卖无须返还已受领价款。
    可见,在一般买卖,由于出卖人一次性履行义务,标的物意外风险可由一方承担;在保留所有权买卖,由于保留卖主分期履行义务,标的物意外风险应由双方承担。

    (五)不动产买卖标的物意外风险之归属
    本文第二部分“交付主义之理由”引文指出:“在采用交付主义的国家或地区,亦规定交付移转所有权,自交付之日起,物的收益归属于买受人,物的负担由买受人承担。并且对于不动产和船舶、飞机等交通运输工具等重要动产的买卖,其所有权自登记时移转,其风险负担于买受人登记为所有人时而移转。”{13}据此,“在采用交付主义的国家或地区”,不动产买卖之标的物意外风险,实际上采所有人主义原则。这是为实现公平即当事人法律地位平等而采用的变通方式。
    我国买卖合同之标的物风险采交付主义。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,我国房屋买卖标的物风险仍采交付主义,没有变通。房屋出卖人之义务是房屋过户即变更登记,不是移转占有。设房屋移转占有而未过户,因不可归因于当事人双方之原因而毁损灭失。如由买受人承担风险,出卖人在未履行义务的情况下可请求买受人给付价金,显然违反公平原则。我国买卖合同标的物风险的规定可谓一错到底。
    “谁家的孩子谁家抱。”双务合同标的物意外风险之归属原则,应为现有利益丧失原则:当事人各自丧失因标的物而发生之现有利益。在一般买卖,应表现为所有人主义原则。在保留所有权买卖,不表现为所有人主义原则,当然也不表现为交付主义原则。现有利益丧失原则是民法平等原则之表现,意味着无过错不发生责任,{14}不损害稀缺资源归属关系不发生法定债务。主张买卖合同标的物意外风险归属适用交付主义原则,违反民法平等原则。主张保留所有权买卖标的物意外风险归属适用所有人主义原则,也违反民法平等原则。两者均无法理根据。
    民法学应有自身的逻辑。合同理论建立在民法学的一系列基础理论之上,是民法学自身逻辑在合同领域的表现。现有民法通说对民法的许多基础理论存在误解,不可能建立统一的逻辑体系,也不可能建立正确的合同理论。民法学要使合同理论自圆其说,首先要使民法的基础理论自圆其说,这一使命与建立民法自身的逻辑体系实际上是同步的。


【参考文献】
{1}[德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第121页。
{2}韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第474-475页。
{3}蔡立东:《论合同解除制度的重构》,《法制与社会发展》2001年第5期。
{4}〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第427页。
{5}转引自黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第59页。
{6}王伯琦:《民法债篇总论》,台湾正中书局1997年版,第14页。
{7}梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第178页。
{8}胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第224页。
{9}[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《债·契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1994年版,第33-47页。
{10}史尚宽:《债法各论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年版,第60页。
{11}前引{8},胡康生主编书,第224页。
{12}马俊驹、余延满:《民法原论》、法律出版社2007年版,第646页。
{13}前引{12},马俊驹、余延满书,第646页。
{14}通说认为:根据无过错责任归责原则,无过错亦可能发生责任。这是对无过错责任归责原则之误解。“无过错”是对行为之肯定评价,发生责任是对行为之否定评价。通说对无过错责任归责原则的理解是对行为之双重评价,不能成立。但本文不讨论这一问题。

 


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