核心提示：加害给付本是源于德国积极侵害债权的理论，自20世纪初在德国民法中被提出后，被称为“法学上之发现”，并作为大陆法系债法理论中的一个传统命题而备受关注，争议不断。
作为一种典型的违约性侵权行为，加害给付不仅对债权人的合同履行利益造成了损害，而且还对债权人的其他财产甚至人身、精神利益等造成损害，涉及债权人的绝对权与相对权交叉地带如何进行保护问题，因此加害给付处于合同法与侵权法的交叉地带。正因如此，加害给付在目前的民事责任体系中面临着不可调和的矛盾与困惑。而在日常生活中加害给付法律关系的普遍性以及多样性也决定了对其研究的必要性和迫切性。
一、加害给付的概念界分
加害给付最初代表性概念有以下几种：一为债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害；1二是给付导致其债之关系的给付结果减少，而引起影响履行利益之损害及超出履行利益之损害；2三是加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失。3
以上三种定义的区别还是比较明显的，前两者认为加害给付的损害应包括履行利益的损害，而第三个定义认为只限于固有利益的损害。
国内很长时间以来都是以王利明教授所提出的概念为通说，也就是上文所提到的第三种定义，王利明教授认为很多学者的加害给付概念未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别，而他的概念清晰地分开了瑕疵给付与加害给付之间界限不明的地方，较之前部分学者提出的“加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行”之观点而言明确具体、鲜明突出。
但是笔者认为王利明教授的观点也存在不够明确合理之处：通说认为因债务人的给付致债权人损害，可分成三种情况：一种情况是致债权人履行利益的损失；一种情况是造成履行利益外的固有利益的损失；一种情况是既造成履行利益的损失，同时也造成履行利益外固有利益的损失。而王教授之定义仅包括第二种情形。
笔者认同前文所述的第一种定义，即加害给付是指债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。如果求本溯源的话，德国法的积极侵害债权本来的真意就是如此，否则单指固有利益的损害，德国法上固有的瑕疵担保制度足以救济履行瑕疵问题，而侵权行为法也足以救济对其他权益的侵害。那德国“法学的重大发现”也就没有丝毫意义了。
加害给付法律救济的途径也即解决加害给付法律关系中当事人双方如何分担责任的问题。我国民法理论上关于加害给付救济问题的通说认为，加害给付行为既是对债权人债权的侵害，也造成了债权之外的人身和财产权益的损害，因此，构成了违约责任与侵权责任的竞合，债权人既可以依据违约责任，请求债务人就其履行利益的损害加以赔偿，也可以依据侵权责任，请求债务人就其固有利益的损害承担赔偿责任，但债权人只能在这两个请求权中根据自己的利益择一行使4。
那么我国现行立法对此是如何规定的呢？
根据《中华人民共和国合同法》，我国的违约形态划分为预期违约和实际违约，并没有借鉴大陆法系将违约形态区分为给付不能与给付迟延的传统分类。实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定；履行合同义务不符合约定包括瑕疵履行、加害给付、迟延履行、部分履行等，以及其它履行不合约定的违约行为(如履行方式、地点)。
而我国的《民法通则》中关于加害给付并未作任何明确规定，但该法第111条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”加害给付作为违约形态的一种自然可以使用该条。
目前普遍认为关于加害给付的法条支持主要是《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可是本条的规定是否直指加害给付，理论界还存在争议。另外，《产品质量法》在加害给付行为符合产品责任的构成要件时，对于履行利益之损害，受害人可以依据《产品质量法》第40条的规定要求合同相对方承担违约责任，对于履行利益之外的固有利益损害，受害人可以依据该法第41条的规定要求生产者承担侵权责任。
另外为了使《合同法》第122条更具操作性，随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第30条规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”因此，多数学者认为这是我国在法律上确立了加害给付的责任竞合制度的标志，即加害给付在产生责任竞合的情况下，应当由受害方（债权人）做出选择而诉。其选择请求权的期限最迟在一审开庭前，一旦开庭则按照受害方（债权人）所选之请求权开始审理，不得变更。
对于合同法第122条关于责任竞合的规定，学术界也开始了旷日持久的争论，主要焦点在于：按照《合同法》第122条的规定采用责任竞合的救济方法，能否对债权人履行利益与固有利益的损害进行完整的救济，而对该条的批判也是不在少数。“《合同法》122条的处理方法实质上与学说上的请求权自由竞合说相同，而未采纳请求权相互影响说或请求权规范竞合说之更进步的做法，似有草率之嫌”6。有必要说明的是，在我国司法实践中，对该条的理解与请求权自由竞合说又不完全一致，债权人只能自己选择行使这两个请求权之一或全部将权利转让，而无法自己保留一个请求权，转让另一个请求权。
笔者认为该条的规定存在以下问题：
（1）债权人（受害人）在依该条选择主张违约责任时，按现行的理论，债权人对人身损害或特定物品损害不能提起精神损害赔偿，若要寻求精神损害方面的救济，只能通过选择主张侵权责任来实现，然如此又将牺牲其履行利益。
（2）受害人若选择了侵权责任，则须承担较违约责任更为不利的举证责任。
（3）采用竞合理论本意是要实现公平公正，然而事实是，债权人（受害者）的合法权益却并未能得到充分的救济，而只能通过反复权衡做出无奈选择，而最终只能达到尽量减少损失的效果。客观上势必造成得债权人必须承担其合法权益无法得到全面、有效的保障的不利后果。
三、加害给付救济途径完善立法构想
（一）理论界主要观点及批判
目前理论界有以下几种代表性观点：
（1）认为应完全采纳请求权规范竞合说，违约责任与侵权责任竞合时只产生一个请求权，这个请求权的内容应综合违约与侵权规范的目的来确定。
完全采请求权规范竞合说的缺点和其优点一样明显：两个规范基础的关系和“目的性标准”很难明确，虽总体原则上债权人得主张对已有利的效果，但加上“除外条款”会使这种关系变得模糊，“除外条款”也会因现实的复杂性而变得更加难以确定。债权人享有的一个请求权，以多项民事责任规范为依据，会使传统的请求权分类变得没有意义，连当事人自己都不知道自己的哪个权利受侵害了，从而极大损害民法的形式理性。
(2) 王利明教授曾提出三种解决方案：A排斥竞合的适用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用；B允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任做出赔偿时，适当地增加赔偿数额；C受害人基于某一种责任提出赔偿请求后，通过适当惩罚性赔偿的方式而弥补受害人因为只能选择一种责任方式，而不能使其得到完全补救的缺陷。
王利明教授的解决方案有不当之处：第一种解决方案允许受害人就同一损失提出两种请求权，明显与责任竞合理论背道而驰；第二种解决方案通过适当增加赔偿数额来弥补债权人损害，所增加的数额没有法律依据，如赋予法官过多自由裁量权，我国当前法官队伍素质亟待提高，可能很难担当此任；第三种解决方案主张适用惩罚性赔偿，而通说中合同法一般只对欺诈行为适用惩罚性赔偿，该方案恐难在合同法中实行。
（3）目前不少学者采责任聚合之观点，认为对于加害给付的损害赔偿不应当适用请求权竞合制度，赋予债权人艰难的选择权，而应当本着对债权人全面救济的态度，让债务人同时承担侵权责任和违约责任。
聚合说在当前理论界支持者也较多，但责任聚合理论在周全地救济受害人的同时，也给加害人带来了不公平的可能：同一个违法行为，要进行两次性质相同的赔偿，很可能出现双重赔偿，增加了加害人的负担，也增加了预期交易成本。
（4）详细区分加害给付所侵害的利益并区别救济
此种观点在理论分析上似乎可以解决加害给付的难题，但在司法实践中不具有很强的可操作性，普通当事人很难做出履行利益和固有利益的区分，甚至不少律师也不能很清楚地知晓，而且作为两个案件去起诉也不利于节约诉讼资源。我国的《侵权责任法》对产品责任的规定中笼统的把这两部分损失统称“损害”一并向法院以侵权提起诉讼，这对保护受害人是非常有利的。7同理而言，对其他类型合同，这种解决方法也是不可取的。
（二）吸收规范竞合说的优点，以适用扩张后的违约责任为原则
请求权规范竞合说的优缺点前文已作过论述，完全采纳规范竞合说必然会出现实践操作中的弊端，因此笔者倾向于有选择地吸收规范竞合说的优点，以扩张后的违约责任为原则来处理加害给付救济问题，这样更有利于保护债权人的合法权益。理由如下：
（1）从举证责任来看，在合同之诉中，一般不要求受害人承担举证责任，而由违约方证明自己无过错，或证明具有法定或约定的免责事由，否则将被推定为有过错。而一般侵权责任中，受害人通常要对加害方的过错负举证责任，显然选择违约之诉会减轻受害人的举证责任。
（2）从诉讼时效来看，一般侵权行为的赔偿请求诉讼时效为两年，而因身体受伤害而产生的赔偿请求诉讼时效为一年，而依据合同法，因违约导致的损害赔偿请求的诉讼时效通常为两年，这样，违约责任可以为精神受损方提供更长时间的保护。
（3）在因第三人的过错所引起损害中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先要向债权人承担违约责任，然后才能向第三人追偿，第三人责任不能成为免责事由。而若主张侵权责任，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责，这将置受害人于不利之地。
（4）从诉讼管辖来看，依据法律规定，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。没有约定的，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。而依侵权行为提起的诉讼，由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。可见，在违约责任的情形下，当事人对于受案法院具有更多的自主选择权和选择余地，其可以选择自己最方便的法院进行诉讼。
（5）以扩张后的违约责任为原则来解决加害给付问题，避免了当事人因选择而陷入两难境地，也不会出现多次诉讼，一事一诉，避免诉讼资源的浪费，更不会出现加重加害人负担，形成双重给付的情境。
（三）扩大违约责任的救济范围，确立违约责任下的精神损害救济制度
加害给付理论在适用违约责任对债权人的损害予以补偿的情况下，能否对精神损害一并予以救济，这是研究加害给付必须解决的问题。也就是说，我国《合同法》中能否规定精神损害赔偿的问题，而归根结底，这需要解决的是违约责任可否对精神损害予以救济这一长久问题。
笔者认为，既然传统的侵权责任制度无法完全有力地保护受害人，且随着债的体系的扩张，合同责任开始调整很多本由侵权责任制度规制的注意义务，形成了合同责任与侵权责任相互渗透、相互融合的局面，那么违约责任中对精神损害予以救济也不是异想天开。虽然多年以来，大陆法系传统民法理论恪守违约责任和侵权责任泾渭分明的划分，认为精神损害只能通过侵权责任来救济，但事实上两大法系中已经有为数不少的国家在坚守违约责任与侵权责任二元救济体系的前提下，做出了例外的规定。例如美国的法院，判决了许多通过违约责任的救济来实现精神损害赔偿的案例。法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同等。德国判例通过“非财产损害商业化”理论而对某些精神损害给予了契约性救济8。
虽然在我国的司法实践中，存在对以违约为由提起的精神损害赔偿予以支持的判决，9但我国民法学界的主流观点是否定违约责任对精神损害予以救济的。法制不断健全和完善的过程就是为了更有效的保护当事人的利益，当现行制度不改革就无法解决当前存在矛盾的情况下，立法应当在验证可行性后勇敢挣脱传统理论的束缚。因此，笔者认为，在我国当前的立法环境下，若想更完善地解决加害给付救济问题，应该直接以立法形式，明文规定加害给付损害赔偿适用违约责任的前提下，债权人对其精神损害赔偿部分可一并主张。对此，可参考我国台湾地区民法第227-1的规定。此立法模式可以免去当事人在选择违约之诉还是侵权之诉时的纠结之苦，最大限度地保护当事人的合法权益。
责任竞合理论与诉讼法上的诉讼标的理论是相辅相承的制度，而我国的诉讼标的理论存在研究滞后、立法混乱的局面，多年来，新旧实体法说及其他诉讼标的理论一直争论不休。两大学说对请求权竞合认识大相径庭，因此，要完善122条的责任竞合理论也必须改革我国的诉讼标的理论，否则单独对122条改革也将造成理论上的更加混乱不堪。这需要诉讼法研究者能在新旧诉讼标的理论长达百年的争论中，结合我国司法实践，找到一条适合我国的审判实务的选择之路。
笔者对此有两点粗浅建议：
（1）在选择请求权的性质界定上，应当明确是当事人的权利而非义务。当事人在有足够法律素养判别利弊的情况下，可以选择主张某种请求权；在其主张明显不当时，法官应行使释明权予以告知，给予当事人变更请求权的机会。当务之急是根据传统诉讼标的理论的立场，完善现有的法官释明权制度和诉之变更制度。10如明确加害给付损害赔偿适用违约责任为原则，即使当事人非要选择侵权责任来诉，法官也无权干涉。
（2）对“一事不再理”原则应进一步明确，在立法上作详细解释，以免当事人及其律师因害怕触及这个模糊的雷区，将所有和案情“沾亲带故”的事实一股脑托出，不敢有意拆分同一个案件事实中所包含的法律关系至后诉中使用。
除上述对加害给付救济途径的完善建议外，还有一些学者也提出了救济的其他途径，虽不能解决主要问题，但在主要法律制度建立起来后，对一些细节的完善还是有所帮助的。比如有人提出对一些长期存在、对社会利益和公共秩序破坏较大且比较普遍的责任竞合，如环境保护等引发的责任竞合，应排除受害人的选择权，而适用调整责任竞合的特殊规范，以避免由请求权竞合可能导致的诉讼资源的浪费和权利的滥用。
四、结论
笔者认为，对于我国加害给付的救济，应当确立如下制度：吸收规范竞合说的优点，从体系上明确加害给付损害赔偿适用违约责任为原则，在适用扩张后的违约责任为原则的基础上，在履行利益的赔偿范围上加以完善，以立法形式在违约责任中引入精神损害赔偿救济。这是从体系上鼓励债权人通过债务履行的方式主张权利，当然当事人若强要主张侵权责任，法律无权干涉。以此可以真正能全面的保障债权人的合法权益，以改变目前因《合同法》122条采请求权自由竞合说而产生的大量学术争议之局面和不利于完善保护债权人弊端。
