中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2010)民二终字第11号
上诉人中国工商银行股份有限公司沈阳和平支行(以下简称工行和平支行)、沈阳市建设投资有限公司(以下简称建投公司)因与被上诉人沈阳和光集团股份有限公司(以下简称和光集团)、沈阳建设投资资产经营有限公司(以下简称经营公司)金融借款、担保合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2006)辽民三初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宫邦友担任审判长、审判员朱海年、代理审判员张雪楳梅参加的合议庭进行了审理。书记员张永姝担任记录。本案现已审理终结。
辽宁省高级人民法院查明：2003年4月15日，工行和平支行与和光集团签订一份编号为33010030—2003年(和平)0007号流动资金借款合同，约定“和光集团贷款金额3000万元，贷款期限自2003年4月16日起至2004年4月15日止，月利率为5．7525‰”。双方还特别约定“本合同经公证后，借款人不履行义务或不完全履行义务时，借款人同意接受人民法院强制执行”。同日，工行和平支行将3000万元人民币转入和光集团存款账户。同年同月同日，工行和平支行与和光集团又签订了一份编号为33010030—2003年(和平)0008号流动资金借款合同，约定“和光集团借款人民币3000万元，期限自 2003年4月17起至2004年4月16日止，月利率为 5．7525‰”。双方还特别约定“本合同经公证后，借款人不履行义务或不完全履行义务时，借款人同意接受人民法院强制执行”上述两份借款合同，双方除加盖单位公章、法定代表人名章外，工行和平支行负责人张荣刚及和光集团法定代表人吴力均在合同上签字。当日，工行和平支行将3000万元转入和光集团存款账户。2003年4月15日，工行和平支行与建投公司签订一份编号为33010030—2003年和平(保)字0025号最高额保证合同，建投公司承诺“为了确保2003年4月15日至 2004年4月16日期间和光集团在人民币9000万元最高贷款余额内与工行和平支行签订的所有借款合同项下借款人义务得到切实履行，建投公司愿意向工行和平支行提供保证担保，担保期间自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年”。双方还约定“建投公司完全了解主合同的借款用途为偿还原借款。本合同经公证后，保证人不履行义务或不完全履行义务时，保证人同意接受人民法院强制执行”。双方除加盖单位公章外，工行和平支行负责人张荣刚与建投公司法定代表人刘刚均在合同中签字。和光集团、工行和平支行、建投公司并于2003年 4月24日自愿签订具有强制执行效力的债权文书一份，沈阳市第一公证处以(2003)沈一证经字第1494号文件对此予以公证，内容为“三方在合同中特别约定，上述合同经公证依法赋予强制执行效力，当工行和平支行的债权未受清偿时，工行和平支行有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定，向有管辖权的人民法院申请执行，和光集团及建投公司愿意无条件直接接受有管辖权的人民法院强制执行。申请执行期限，自合同到期之日起，工行和平支行未受清偿六个月之内，在此期限内，工行和平支行有权向该公证处申请出具《执行证书》并持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行”。上述合同到期后，借款人和光集团未履行还本付息义务，建投公司未履行保证义务。2005年8月16日，工行和平支行向和光集团发出9000万元贷款本金(包含另案诉讼解决3000万元)及利息的催收逾期贷款本息通知书，并经辽宁诚信公证处于2005年8月29日上午11时到和光集团送达，该单位万小姐阅后收执。该公证处对此予以公证。2005年8月16日，工行和平支行向建投公司发出督促履行保证责任通知书，内容为“请贵单位尽快筹借资金履行保证责任，偿还贷款本息，否则，将依法申请强制执行或提起诉讼”。该辽宁诚信公证处于2005年8月29日上午10时30分送达给建投公司，该单位赵小姐阅后收执。该公证处对此予以公证。2006年7月19日，工行和平支行向原审法院提起诉讼，请求判令和光集团偿还借款本金6000万元及截止到2008年12月底前的利息24116661．46元并承担案件诉讼费用；判令建投公司承担连带保证责任。同时，由于建投公司将其拥有86896万余元资产于2000年8月无偿转让注册成立经营公司，系企业分立，属借成立新公司之名，抽逃保证人资产，规避履行保证责任的逃废债务行为，申请追加经营公司为共同被告，并令其承担连带偿还责任。
另查明：建投公司以沈建投字(2000)15号文件向辽宁省沈阳市国资局请示“拟成立沈阳建设投资资产经营有限公司并授权其经营国有资产，该经营公司由建投公司及其控股、参股子公司出资成立。”沈阳市国资局以沈国资局(2000)54号文件批复“授予建投公司组建的经营公司具有国有资产经营权。”沈阳市国资局又以沈国资局字(2000)62号文件确认国有资产86896．24万元授予经营公司经营权。沈阳市人民政府于2004年10月9日以市长办公会议纪要第219号文件确定经营公司资产划转范围按照沈国资局(2006)62号文件所确定的范围执行。建投公司委托辽宁利安达会计师事务所对经营公司截止2000年4月30日实收资本及相关的资产和负债进行审验，证明经营公司已收到其投入的资本86896．24万元。
辽宁省高级人民法院认为，工行和平支行与和光集团签订的借款合同及工行和平支行与建投公司签订的最高额担保合同，均系在平等自愿情况下签订的，符合法律规定，应认定合法有效。和光集团两笔借款共计6000万元，到期日分别为 2004年4月15日、2004年4月16日。工行和平支行经过公证向和光集团送达催收逾期贷款本息时间为2005年8月29日，原审立案时间为2006年7月24日。本案贷款事实清楚，证据充分，未超诉讼时效。借款到期后，和光集团未予偿还，已构成违约，和光集团应承担还本付息的民事责任。关于建投公司应否承担保证人的保证责任问题，工行和平支行与建投公司签订的保证合同约定的保证方式为连带责任保证，保证期间为自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。第一笔 3000万元到期日为2004年4月15日，次日起两年计算至 2006年4月14日；另一笔3000万元到期日为2004年4月16日，次日起两年计算至2006年4月15日。工行和平支行于 2005年8月28日向建投公司送达了督促履行保证责任通知书。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”规定，本案保证合同诉讼时效应从工行和平支行向建投公司送达督促履行保证责任通知书的2005年8月29日起计算至2007年8月28日，工行和平支行于2006年 7月24日提起诉讼，建投公司履行保证责任期间并未超过保证诉讼时效。建投公司应承担保证人的连带偿还责任。虽然和光集团、工行和平支行、建投公司三方于2003年4月24日签订一份具有强制执行效力的债权文书，并已公证，但最高人民法院司法解释定义是“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议提起诉讼的，人民法院不予受理”，本案债权人不是对公证的文书内容有争议提起的诉讼，而是就整个未实现清偿提起的诉讼。另外，工行和平支行是2006年7月24日提起诉讼，最高人民法院[2008]法释第17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》(以下简称[2008]17号批复)自2008年12月26日起施行，工行和平支行提起诉讼时该批复尚未施行，该司法解释不具有溯及力，所以本案对该司法解释不能适用。虽然建投公司主张和光集团存在贷款诈骗及骗取担保嫌疑，但建投公司未提供任何证据，且辽宁省公安厅已将侦查数年的和光集团贷款的另案转至民事审理。所以，建投公司该抗辩理由缺乏事实及法律依据，不予支持。关于经营公司应否承担民事责任问题，虽然经营公司是建投公司申请成立的，但经营公司的注册资金86896．24万元系沈阳市人民政府指令建投公司无偿划转的，依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，工行和平支行对经营公司的诉讼，法院不应受理。工行和平支行该项诉讼请求，不予支持。本案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条， 《中华人民共和国担保法》第三十四条二款规定，判决：一、和光集团于判决生效后10日内偿还工行和平支行借款本金6000万元及截止到2008年12月31日之前的利息24116661．46元。二、建投公司对和光集团的上述欠款本金及利息承担连带清偿责任。上述款项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回工行和平支行对经营公司的诉讼请求。原审案件受理费350728．40元，由和光集团承担，建投公司对此承担连带给付责任。
工行和平支行和建投公司均不服原审判决，向本院提起上诉。工行和平支行上诉称：一、原审判决遗漏诉讼请求。原告诉讼请求中对利息数额表述为“截止到2008年底”，应视为对之后利息进行了主张，而不是没主张，不存在放弃利息权利的意思表示。二、原审适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条“政府主管部门在对企业国有资产进行调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，驳回原告对经营公司诉讼请求 (驳回起诉)。但本案中工行和平支行并非此类关系当事人，该规定对其不存在约束力，不应作扩大解释。本案应依《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第九、十条规定，经营公司应当与建投公司共同承担连带清偿责任。请求：1．撤销原判第一、二项，改判和光集团和建投公司偿还借款本金6000万元及至债务全部偿还完毕之日止的利息(计至2008年12月 31日的利息为24116661．46元)。2．改判原判第三项为由经营公司承担连带清偿责任。3．被上诉人承担诉讼费用。
经营公司答辩称：一、经营公司成立于2000年8月15日，建投公司承担保证责任期间为2004年4月16日后两年，工行和平支行要求经营公司承担在它成立之后建投公司发生的负债，没有依据。二、工行和平支行在自经营公司成立后6年内向经营公司主张权利已超过诉讼时效。三、以建投公司部分资产成立经营公司属于国有资产行政性划拨，工行和平支行以此为由提起民事诉讼，法院不应受理。四、工行和平支行提交的辽宁诚信公证处(2005)辽诚证民字第7192号《公证书》未记述收件人具体姓名、身份，也未记述送达具体地点，其证明效力应当排除，现有证据不足以证明原审原告在保证期间内向建投公司主张过权利，建投公司应当免责。五、本案债权文书已经公证，具有强制执行效力，不属于法院受理范围。请求驳回工行和平支行的诉讼。
建投公司答辩称：一、原审适用法律错误。最高人民法院 [2008]17号批复虽自2008年12月26日起施行，但本案此时尚在审理并未审结，应当适用该批复，驳回原审原告起诉。二、原审原告没有在本案具有强制执行效力债权文书为依据的法定期限内申请执行，原审法院应当驳回其诉讼请求。三、建投公司应当免除连带责任。原审原告应当就本案向原审法院主张执行权，在债务人未履行债务的情况下，其没有主张视为对权利放弃。其向原审法院提起诉讼，超过诉讼时效和执行期限，建投公司应当免除保证责任。
建投公司上诉称：一、本案《最高额保证合同》对保证期间约定不明，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第三十七条规定，工行和平支行在此期间没有向其主张权利，视为对建投公司承担保证责任追诉权的放弃，应当免除建投公司保证责任。二、2003年4月24日三方作出具有强制执行效力的债权公证书，依据最高人民法院[2008]17号批复，人民法院不应受理此案。三、本案诉讼时效不存在中断情况。2005年8月30日工行和平支行制作了一份送达保证人的《中国工商银行辽宁省分行督促履行保证责任通知书》并经辽宁诚信公证处公证送达，是在主债权履行期届满16个月后作出的，超出了法定的承担保证责任期间，且公证书并没有实际送达建投公司。没有送达的法律文书对当事人没有效力。四、本案不排除贷款诈骗和骗保的经济犯罪嫌疑，法院有义务也有责任查清事实真相，如有涉嫌经济犯罪，应当将案件移送有管辖权的侦察机关予以处理。请求：1．撤销原审判决；2．免除建投公司连带保证责任；3。诉讼费由各被上诉人承担。
工行和平支行答辩称：一、建投公司对本案债务应当承担保证责任。本案《最高额保证合同》第6．1条约定：本合同担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年，明确具体，不应适用担保法解释第三十七条推定的保证期间。债权人已在约定保证期间主张权利。二、原审法院对工行和平支行未根据最高人民法院有关批复内容驳回起诉，适用法律正确。具体理由：1．本案不在该批复适用范围内。本案系债权人就整个债权未实现清偿提起诉讼，而非对公证债权内容有争议而提起诉讼。2．本案诉讼在先，该批复施行于后，不具有溯及力。3．依据公证书约定，“申请执行期限，自合同到期之日起，乙方债权未受清偿六个月之内，在此期限内，乙方有权向本公证处申请出具执行证书……”，该公证书已于2004年10月17日失效。三、原审关于工行和平支行以公证催收方式主张权利符合法律规定的认定正确。建投公司所述未送达与事实不符。四、本案与和光集团骗贷案无直接关系，建投公司关于本案移交刑事侦查的主张不应被支持。工行和平支行请求二审法院驳回建投公司上诉请求。
被上诉人经营公司同意建投公司上诉意见，未作答辩。
被上诉人和光集团经合法传唤未派人出庭，也未提供答辩意见。
本院对原审法院所查明的事实予以确认。
本院认为：通过当事人上诉和答辩情况看，当事人争议焦点在于本案应否适用最高人民法院[2008]17号批复及如何适用，建投公司对本案债务是否应当承担保证责任，经营公司在建投公司应当承担本案保证责任的情况下是否应当对本案债务承担连带责任。
关于本案存在具有强制执行效力的债权文书公证书以及合同中均有相应特别约定的情况下，人民法院对工行和平支行提起诉讼的借款合同纠纷案件是否应当受理的问题，涉及对最高人民法院[2008]17号批复应否适用及如何适用的问题。本案公证债权文书出具时间是2003年4月24日，[2008]17号批复的施行时间是2008年12月22日，但由于[2008]17号批复是对《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》的解释，且该批复出台时，本案尚在一审中，该批复应当适用于本案。但是，本案中债权文书公证书载明：“申请执行期限，自合同到期之日起，乙方(指工行和平支行)债权未受清偿六个月之内，乙方有权向本公证处申请出具《执行证书》。并持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行。”到期后，工行和平支行并未申请强制执行，根据 [2008]17号批复的规定，对工行和平支行提起的诉讼，人民法院本不应受理。但由于工行和平支行于2005年8月25日分别向和光集团和建投公司进行了公证催收，应视为各方当事人重新达成了还款协议，故当事人实体权利以及寻求司法救助的诉讼权利不应因此遭到否定或者限制，工行和平支行就本案债权的实现提起诉讼，应予准许。
从当事人争议所涉及事实问题看，本案《最高额保证合同》保证期间是如何约定的，是否存在没有约定或者约定不明的情形，被保证人是否在约定或者推定的保证期间向保证人主张了权利，以及权利人是否在法定诉讼时效期限内提起诉讼。本案《最高额保证合同》第6．1条明确约定：本合同担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，白每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。按此计算，本案两笔借款合同所涉的保证人保证期间分别至2006年4月16日和17日。工行和平支行经公证于2005年8月29日向建投公司送达了督促履行保证责任通知书，从而在保证期间向保证人主张了权利，开始计算保证合同的诉讼时效。工行和平支行于2006年7月24日向一审法院提起诉讼，符合保证责任的保证期间及诉讼时效的规定。建投公司应当为本案和光集团借款债务承担其承诺的保证责任。原审判决对此认定正确。建投公司上诉所称本案有关合同对保证期间约定不明，应当适用担保法解释第三十七条关于最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，应当推定保证期间为清偿期限届满之日起6个月的规定，以及工行和平支行没有在本案保证期间向建投公司主张权利以及超过诉讼时效提起诉讼，建投公司不应承担本案债务保证责任的请求和理由，与事实不符，本院不予支持。
经营公司对于建投公司本案保证责任是否应当承担连带责任，当事人上诉争议在于对《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》 (法释[2003]1号第3条“政府主管部门在对企业国有资产进行调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”规定，如何理解以及是否应当适用本案问题。经营公司成立于2000年，其申请注册资本为86896．24万元虽然来自于建投公司，但是经过辽宁省沈阳市人民政府、沈阳市国资局有关文件行政划拨，实收资本在经营公司成立之初已经到位，这为当时建投公司委托辽宁利安达会计师事务所对经营公司进行验资于2000年8月3日所出具的利安达2000验字第 026号验资报告所证实。尽管从2004年10月9日沈阳市人民政府市长办公会议纪要第219号文件内容看，直至此时，建投公司划转给经营公司的土地使用权、房屋产权并没有实际过户办理完毕，建投公司为和光集团本案借款合同提供担保之时即 2003年4月15日，建投公司的责任财产范围是确定的，不存在建投公司担保之后有意为了规避保证责任转移财产的情形，经营公司设立在先，建投公司为本案和光集团借款合同提供担保在后，对此工行和平支行应当知道。债权人工行和平支行要求经营公司对本案借款合同保证人建投公司的保证债务承担承担连带清偿责任，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。
建投公司称本案和光集团不排除贷款诈骗和骗保的经济犯罪嫌疑，应当将案件移送有管辖权的侦察机关予以处理的上诉请求和理由，缺乏充分确凿的事实和法律依据，本院不予支持。
工行和平支行上诉关于原审判决遗漏其诉讼请求，对截止到2008年底之后的利息没有判决。经查原审原告在其诉状中对利息主张请求是明确具体的，原审判决系根据原审原告确定的诉讼请求所作出的判决，不存在判决遗漏当事人诉讼请求事项和内容的情形。工行和平支行可以依法就此内容另行主张权利。
综上，本案各上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。建投公司应当为和光集团本案借款合同债务按其约定承担保证责任。经营公司对建投公司本案保证责任不应承担连带责任。原审判决认定事实清楚，判决理由充分，处理正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回各上诉人上诉，维持原判。
一审案件受理费350728．40元人民币，按原审判决承担；二审案件受理费350728．40元人民币，由沈阳市建设投资有限公司承担80％即280582．72元，由中国工商银行股份有限公司沈阳和平支行承担20％即70145．68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫邦友
审 判 员 朱海年
代理审判员 张雪楳
二0一0年七月六日
书 记 员 张永姝
