核心提示：供热合同属我国合同法第十章规范的以热力为标的、以热力的市场化供给和使用关系为内容的一类合同。热力具有公共产品属性，是在需求上具有普遍性和必须性，在生产和供应上具有一定垄断性和行政指导性的商品，所以供热合同的内容如热力价格、供热质量和供热时间等往往由行政机关确定。
供热合同纠纷近年呈高发态势，其中绝大部分纠纷是供热人追索热费的案件。此类案件从诉讼请求上看是合同履行问题，但争议却往往集中在供热合同关系的认定上，即本文探讨的供热合同订立问题。
供热合同属我国合同法第十章规范的以热力为标的、以热力的市场化供给和使用关系为内容的一类合同。热力具有公共产品属性，是在需求上具有普遍性和必须性，在生产和供应上具有一定垄断性和行政指导性的商品，所以供热合同的内容如热力价格、供热质量和供热时间等往往由行政机关确定。
虽然正在进行的供热体制改革和相关行政法规规章都鼓励供热企业与热力用户签订书面供热合同，但由于分户订立合同需极大人力和时间成本，操作不易。现实中，供、用热双方当事人不签订合同的情况大量存在。且现代社会交易频繁，作为供热合同基础的房屋产权变动频繁，即使有书面或口头供热约定在先，若前后业主对供热合同承继关照不足，新业主同样面临无书面或口头约定的情况。此情形下，合同是否成立，如何成立，供热合同关系如何认定，是审理供热合同纠纷的基础性问题，也是供、用热双方当事人在现实交易中应明确的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)的出台，为供热合同订立问题的解决提供了直接的裁判依据。该司法解释第二条确认“民事行为”属于除书面形式和口头形式之外的订立合同的“其他形式”。
该条解释回应了现实需求，其意义尤值肯定，但在具体适用时，有两个问题需要注意：一是要慎重使用如事实合同、事实上的供热合同一类概念；二是在以供、用热行为认定供热合同关系时，不应忽略对当事人尤其是用热人订约意思的考察。
合同的订立，是合同双方当事人相互表意以达成合意而成立合同的过程和状态，合同的订立过程是双方自由接触、平等协商最终达成合意的过程。在供热合同中，虽然供热企业在特定区域或范围内具有一定垄断性，在合同内容上也有行政强制的存在，但不能否认当事人意思自治的存在。在是否订约问题上，当事人具有完整充分的意志自由。而“事实上的合同关系”理论则是对意思自治原则的一次突破，是对合同缔结方式的新发现，其在要约承诺之外确认了另一种合同缔结方式。在我国合同法上，只有要约承诺一种缔结合同的方式，《合同法司法解释二》第二条仅仅是明确了合同订立的“其他形式”。“事实合同”的概念如仅表述一种与书面形式和口头形式并列的合同形式尚可，其与“事实上的合同关系”有着本质区别。但如果在审判实践中大量使用事实合同概念，在我国法学教育中民法教学主要以大陆法系为借鉴的背景下，法官在审判实践中将作为合同形式的“事实合同”与作为订约方式的“事实上的合同关系”相混同就在所难免。而混同的必然结果就是在案件审理中迳以行为或事实判断合同是否成立，忽视对当事人真实意思的考察，最终结果是一个在德国审判中已经死亡的理论将在中国的司法实践中神奇重生。综上，《合同法司法解释二》第二条所确认的“民事行为”作为合同订立的“其他形式”，与“事实上的契约关系”中的“事实”有着本质区别，前者仅是当事人意思的表现形式，后者则只注重形式，忽略对意思的考察。
另一方面，在以供、用热事实认定供热合同关系时，不应忽视对当事人尤其是用热人订约意思的考察。以两份判决为例，这两份判决的事实相似，都是供、用热双方未订立书面合同也无口头约定但发生供、用热事实。一份判决是这样认定合同关系的：“供热人与用热人虽未签订书面供给合同，但供热人已实际向用热人提供热力，双方已形成事实上的供给合同关系。”另一份判决则这样论证：“用热人如不需使用热力，应通知供热公司并办理停用协议，否则应视为对供热要约的承诺。用热人用热的行为应视为其同意供热公司要约的意思表示，该供热合同成立。”
上述两案无论如何论理，虽不影响判决结果，但因为说理过程的差别，当事人尤其是用热人对裁决结果的认同程度却会有不同。第一份判决从事实直接认定供热合同关系成立，是典型的事实上的合同关系思路。而在第二份判决中则是按“用热事实——当事人订约意思——合同关系成立”的思路论证的，是在要约承诺的订约方式前提下对合同“其他形式”进行的解释。更为重要的是，第二份判决表达的是合同之所以成立是基于用热人自己的默示意思表示，是其以自己的行为表达了订约意思。论证过程稍微复杂，但说理深度和充分程度已然更进一步，相同条件下败诉当事人服判息诉的可能就大大提高，也更利于实现法律效果和社会效果的统一。
故笔者反对使用“事实合同”及类似概念的另一理由是，事实合同概念易成为法官简化说理、单纯提高审判效率的工具，而忽略考察当事人意思的环节。长期以此思维审判案件容易导致法官形成习惯性思路，重视用热事实有余，对当事人真意关照不足，就可能导致出现错案。所以，法院在审理供热案件时如遇到用热人主张自己曾表示不需供热时，一定要充分重视，查明是否有相关证据或事实可以认定用热人确无订约意思，如用热人有无通知供热人停止供暖的证据，有无长年居住外地或国外的事实等。本年度供热期即将开始，在此也提醒用热人注意，在自己确实不需供热时，应努力留存自己请求停止供热的书面证据。
