北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2007）一中刑终字第02327号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
原审被告人李萌（别名李煦）。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年8月1日被羁押；因涉嫌犯职务侵占罪，于同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李萌犯贪污罪一案，于2007年6月13日作出（2007）海法刑初字第1700号刑事判决。宣判后，原审被告人李萌未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字（2007）第3号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院检察员朱琏出庭执行职务，原审被告人李萌及其辩护人王天任到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人李萌以何晓明的名义，于2006年6月13日，在北京新疆饭店办理了433房间的入住手续。后被告人李萌利用工作便利，以王婷的身份将王德忠的贵宾卡中的资料替换，伪造王德忠的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。
被告人李萌以徐毛毛的名义，于2006年7月17日，在北京新疆饭店预定房间。后被告人李萌利用工作便利，伪造赵湘清的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。后被告人李萌被抓获。赃款已全部退赔。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人王博、刘民、张连霞、刘鸿鹏、王春龙、靳璐菲、齐静、渠培等人的证言、物证照片、北京市工商局档案管理中心证明、北京新疆饭店证明、文检鉴定书等证据在案证实。
一审法院认为，被告人李萌以非法占有为目的，通过伪造他人贵宾卡的手段，骗取公私财物，数额较大的行为，已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控李萌犯贪污罪罪名有误。鉴于李萌系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，全部退赔了赃款，认罪悔罪态度较好，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李萌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元；二、在案扣押的退赔款人民币三万五千一百零五元，发还北京新疆饭店。
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：一、原审被告人李萌代行贵宾卡的管理工作，对贵宾卡的经手和管理实际上是对公共财物的经手和管理，属于公务范畴，故李萌系依法从事公务的国家工作人员；李萌的行为属于利用职务便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。原判对职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位”的理解有误，认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误；二、一审法院适用简易程序审理本案后，在犯罪主体和犯罪客观方面的认定上与起诉书指控的事实存在明显的分歧，而上述内容是关系到案件事实的重要问题，最终影响到案件定性和适用法律，对此存在争议应属于“案件事实不清”。原审法院在事实不清的情况下，没有将此案转为普通程序审理，属于程序违法。
在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院对本案的定罪量刑并未明确发表意见，其支持抗诉的意见为：一、原判对《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的理解错误，认为应将职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”限定于“非国有公司、企业或者其他单位”的观点有悖立法原意；二、一审法院没有采信起诉书对原审被告人主体身份、职务之便两项事实的认定，在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法。综上，建议本院将此案发回一审法院重新审判。
原审被告人李萌对原判认定其犯诈骗罪不持异议，针对检察机关的抗诉意见辩解称：其在新疆饭店从事的是劳务，而非公务，不属于国家工作人员；其行为属于利用工作上的便利条件骗取公共财物，没有利用职务便利，故其行为不构成贪污罪；其系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，全部退赔赃款，且身患严重疾病，请求法庭对其从轻处罚。
原审被告人李萌的辩护人的主要辩护意见为：一、李萌作为饭店的销售代表，提供的是一种劳务活动，没有直接管理、监督财物的职责，不符合贪污罪的主体要件；二、李萌的行为侵害的客体是私人的财产所有权，不符合贪污罪的客体要件；三、李萌的犯罪行为之所以得逞，不是利用其职务便利，而是利用了本单位的管理漏洞。综上，李萌的行为构成诈骗罪，而不构成贪污罪。李萌如实交代犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃，同时考虑其身患疾病，请求法庭对其从轻处罚。
二审审理期间，北京市人民检察院第一分院、原审被告人李萌及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明：
一、原审被告人李萌系北京新疆饭店销售部的工作人员，其在负责该饭店贵宾卡制作的过程中，利用职务便利，于2006年6月间，将客户王德忠的个人资料替换为“王婷”的资料，伪造了一张户名为“王婷”、与王德忠的卡号一致的贵宾卡。李萌在该饭店消费后，于同年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。
二、原审被告人李萌在负责该饭店贵宾卡制作的过程中，利用职务便利，于2006年7月间，伪造了客户赵湘清的贵宾卡。李萌在该饭店消费后，于同年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。
原审被告人李萌作案后被抓获归案。赃款已全部退赔。
认定上述事实的证据与一审相同，一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于北京市海淀区人民检察院关于原判认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误，应当以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见；原审被告人李萌及其辩护人关于李萌不属于国家工作人员，其骗取单位财产没有利用职务便利，其行为不构成贪污罪的辩解和辩护意见，经查：李萌作为新疆饭店销售部门的工作人员，在销售部秘书休假后，实际担负着制作、管理该饭店贵宾卡的职责。按照新疆饭店对贵宾卡的管理规定，申请办理贵宾卡的客户将钱款交给饭店后，可持卡消费结账，卡内金额一旦交存便不再退还。可见，贵宾卡实质上是客户将准备用于饭店消费的钱款预先交存饭店，然后在卡内金额的限度内，领取饭店的商品或享受饭店提供的服务的凭证。因新疆饭店系国有企业，故贵宾卡内钱款可以视为该饭店管理的公共财产；又因贵宾卡在饭店内部具有现金价值，记载了客户充值和消费的金额，充值后可直接用于消费，故对贵宾卡的管理实质上相当于对饭店公共财产的管理，原审被告人李萌的职责具有公务性质。本案中，李萌恶意利用其制作、管理贵宾卡的职务便利，伪造他人的贵宾卡并使用，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的财产权，其行为符合贪污罪的构成要件。故对北京市海淀区人民检察院的该项抗诉意见，本院予以采纳；对原审被告人李萌及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于一审法院在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法的抗诉意见和支持抗诉意见，经查：北京市海淀区人民检察院对本案提起公诉的同时，致函一审法院对本案适用简易程序审理，一审法院经初步审查认为原审被告人李萌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，从犯罪数额和情节看，属于可能判处三年以下有期徒刑的案件，且李萌对指控事实无异议，符合适用简易程序审理的条件，故同意原公诉机关的建议，适用简易程序对本案进行了审理。因此，本案简易程序的启动符合法律和司法解释的规定。庭审中，原审被告人李萌对指控的犯罪事实供认不讳，认罪悔罪，李萌的辩护人对指控的犯罪事实亦不持异议，只是认为指控罪名不当，并就此发表了辩护意见。原审法院认为起诉书指控的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，据此当庭变更罪名做出了有罪判决。从庭审的情况看，也没有出现法律和司法解释规定的影响简易程序适用的情形，不存在由简易程序向普通程序转化的条件。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项对法院改变指控罪名作出有罪判决的适用条件作出了明确规定，即“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一规定表明，法院改变罪名、做出有罪判决的案件必须是指控事实清楚，证据确实、充分的案件；立法及司法解释没有将法院变更罪名的情形限定于适用普通程序的案件，适用简易程序审理的案件，符合上述条件的，也可以如此判决。可见，案件事实是客观存在的，而行为性质是主观评价的结果，案件事实一定程度影响到行为性质的认定，但对行为性质的争议并不意味着案件事实不清，检察机关认为原审法院只有转化为普通程序审理才可变更罪名的意见，依据不足。综上，本案的一审程序符合法律规定，并无不当。故对北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院的该项抗诉意见和支持抗诉意见，本院不予采纳。
对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于原判对职务侵占罪的适用范围作限制性解释，有悖立法原意的抗诉意见和支持抗诉意见，经查：本案中，原公诉机关指控原审被告人李萌犯贪污罪，一审法院认定其行为构成诈骗罪；二审审理中，控诉意见和辩护意见均未提及李萌的行为构成职务侵占罪，北京市人民检察院第一分院亦未明确主张以职务侵占罪追究李萌的刑事责任，故对职务侵占罪适用范围的理解并不影响本案对原审被告人的定罪量刑，本院在此不予评判。
本院认为，原审被告人李萌身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院根据李萌犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定李萌犯诈骗罪系定性有误，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于李萌归案后认罪悔罪，积极退赔赃款，具有酌定从轻处罚情节，北京市人民检察院第一分院亦未对原判量刑提出意见，本院对李萌及其辩护人关于对李萌从轻处罚的辩解和辩护意见酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第1700号刑事判决主文第二项，即在案扣押的退赔款人民币三万五千一百零五元，发还北京新疆饭店。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第1700号刑事判决主文第一项，即被告人李萌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
三、原审被告人李萌犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月1日起至2007年11月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 王 靖
代理审判员 陶 炜
二○○七年九月二十七日
书 记 员 张 学
北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2007）一中刑终字第02327号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
原审被告人李萌（别名李煦）。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年8月1日被羁押；因涉嫌犯职务侵占罪，于同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李萌犯贪污罪一案，于2007年6月13日作出（2007）海法刑初字第1700号刑事判决。宣判后，原审被告人李萌未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字（2007）第3号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院检察员朱琏出庭执行职务，原审被告人李萌及其辩护人王天任到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人李萌以何晓明的名义，于2006年6月13日，在北京新疆饭店办理了433房间的入住手续。后被告人李萌利用工作便利，以王婷的身份将王德忠的贵宾卡中的资料替换，伪造王德忠的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。
被告人李萌以徐毛毛的名义，于2006年7月17日，在北京新疆饭店预定房间。后被告人李萌利用工作便利，伪造赵湘清的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。后被告人李萌被抓获。赃款已全部退赔。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人王博、刘民、张连霞、刘鸿鹏、王春龙、靳璐菲、齐静、渠培等人的证言、物证照片、北京市工商局档案管理中心证明、北京新疆饭店证明、文检鉴定书等证据在案证实。
一审法院认为，被告人李萌以非法占有为目的，通过伪造他人贵宾卡的手段，骗取公私财物，数额较大的行为，已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控李萌犯贪污罪罪名有误。鉴于李萌系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，全部退赔了赃款，认罪悔罪态度较好，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李萌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元；二、在案扣押的退赔款人民币三万五千一百零五元，发还北京新疆饭店。
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：一、原审被告人李萌代行贵宾卡的管理工作，对贵宾卡的经手和管理实际上是对公共财物的经手和管理，属于公务范畴，故李萌系依法从事公务的国家工作人员；李萌的行为属于利用职务便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。原判对职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位”的理解有误，认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误；二、一审法院适用简易程序审理本案后，在犯罪主体和犯罪客观方面的认定上与起诉书指控的事实存在明显的分歧，而上述内容是关系到案件事实的重要问题，最终影响到案件定性和适用法律，对此存在争议应属于“案件事实不清”。原审法院在事实不清的情况下，没有将此案转为普通程序审理，属于程序违法。
在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院对本案的定罪量刑并未明确发表意见，其支持抗诉的意见为：一、原判对《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的理解错误，认为应将职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”限定于“非国有公司、企业或者其他单位”的观点有悖立法原意；二、一审法院没有采信起诉书对原审被告人主体身份、职务之便两项事实的认定，在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法。综上，建议本院将此案发回一审法院重新审判。
原审被告人李萌对原判认定其犯诈骗罪不持异议，针对检察机关的抗诉意见辩解称：其在新疆饭店从事的是劳务，而非公务，不属于国家工作人员；其行为属于利用工作上的便利条件骗取公共财物，没有利用职务便利，故其行为不构成贪污罪；其系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，全部退赔赃款，且身患严重疾病，请求法庭对其从轻处罚。
原审被告人李萌的辩护人的主要辩护意见为：一、李萌作为饭店的销售代表，提供的是一种劳务活动，没有直接管理、监督财物的职责，不符合贪污罪的主体要件；二、李萌的行为侵害的客体是私人的财产所有权，不符合贪污罪的客体要件；三、李萌的犯罪行为之所以得逞，不是利用其职务便利，而是利用了本单位的管理漏洞。综上，李萌的行为构成诈骗罪，而不构成贪污罪。李萌如实交代犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃，同时考虑其身患疾病，请求法庭对其从轻处罚。
二审审理期间，北京市人民检察院第一分院、原审被告人李萌及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明：
一、原审被告人李萌系北京新疆饭店销售部的工作人员，其在负责该饭店贵宾卡制作的过程中，利用职务便利，于2006年6月间，将客户王德忠的个人资料替换为“王婷”的资料，伪造了一张户名为“王婷”、与王德忠的卡号一致的贵宾卡。李萌在该饭店消费后，于同年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。
二、原审被告人李萌在负责该饭店贵宾卡制作的过程中，利用职务便利，于2006年7月间，伪造了客户赵湘清的贵宾卡。李萌在该饭店消费后，于同年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。
原审被告人李萌作案后被抓获归案。赃款已全部退赔。
认定上述事实的证据与一审相同，一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于北京市海淀区人民检察院关于原判认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误，应当以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见；原审被告人李萌及其辩护人关于李萌不属于国家工作人员，其骗取单位财产没有利用职务便利，其行为不构成贪污罪的辩解和辩护意见，经查：李萌作为新疆饭店销售部门的工作人员，在销售部秘书休假后，实际担负着制作、管理该饭店贵宾卡的职责。按照新疆饭店对贵宾卡的管理规定，申请办理贵宾卡的客户将钱款交给饭店后，可持卡消费结账，卡内金额一旦交存便不再退还。可见，贵宾卡实质上是客户将准备用于饭店消费的钱款预先交存饭店，然后在卡内金额的限度内，领取饭店的商品或享受饭店提供的服务的凭证。因新疆饭店系国有企业，故贵宾卡内钱款可以视为该饭店管理的公共财产；又因贵宾卡在饭店内部具有现金价值，记载了客户充值和消费的金额，充值后可直接用于消费，故对贵宾卡的管理实质上相当于对饭店公共财产的管理，原审被告人李萌的职责具有公务性质。本案中，李萌恶意利用其制作、管理贵宾卡的职务便利，伪造他人的贵宾卡并使用，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的财产权，其行为符合贪污罪的构成要件。故对北京市海淀区人民检察院的该项抗诉意见，本院予以采纳；对原审被告人李萌及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于一审法院在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法的抗诉意见和支持抗诉意见，经查：北京市海淀区人民检察院对本案提起公诉的同时，致函一审法院对本案适用简易程序审理，一审法院经初步审查认为原审被告人李萌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，从犯罪数额和情节看，属于可能判处三年以下有期徒刑的案件，且李萌对指控事实无异议，符合适用简易程序审理的条件，故同意原公诉机关的建议，适用简易程序对本案进行了审理。因此，本案简易程序的启动符合法律和司法解释的规定。庭审中，原审被告人李萌对指控的犯罪事实供认不讳，认罪悔罪，李萌的辩护人对指控的犯罪事实亦不持异议，只是认为指控罪名不当，并就此发表了辩护意见。原审法院认为起诉书指控的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，据此当庭变更罪名做出了有罪判决。从庭审的情况看，也没有出现法律和司法解释规定的影响简易程序适用的情形，不存在由简易程序向普通程序转化的条件。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项对法院改变指控罪名作出有罪判决的适用条件作出了明确规定，即“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一规定表明，法院改变罪名、做出有罪判决的案件必须是指控事实清楚，证据确实、充分的案件；立法及司法解释没有将法院变更罪名的情形限定于适用普通程序的案件，适用简易程序审理的案件，符合上述条件的，也可以如此判决。可见，案件事实是客观存在的，而行为性质是主观评价的结果，案件事实一定程度影响到行为性质的认定，但对行为性质的争议并不意味着案件事实不清，检察机关认为原审法院只有转化为普通程序审理才可变更罪名的意见，依据不足。综上，本案的一审程序符合法律规定，并无不当。故对北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院的该项抗诉意见和支持抗诉意见，本院不予采纳。
对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于原判对职务侵占罪的适用范围作限制性解释，有悖立法原意的抗诉意见和支持抗诉意见，经查：本案中，原公诉机关指控原审被告人李萌犯贪污罪，一审法院认定其行为构成诈骗罪；二审审理中，控诉意见和辩护意见均未提及李萌的行为构成职务侵占罪，北京市人民检察院第一分院亦未明确主张以职务侵占罪追究李萌的刑事责任，故对职务侵占罪适用范围的理解并不影响本案对原审被告人的定罪量刑，本院在此不予评判。
本院认为，原审被告人李萌身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院根据李萌犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定李萌犯诈骗罪系定性有误，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于李萌归案后认罪悔罪，积极退赔赃款，具有酌定从轻处罚情节，北京市人民检察院第一分院亦未对原判量刑提出意见，本院对李萌及其辩护人关于对李萌从轻处罚的辩解和辩护意见酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第1700号刑事判决主文第二项，即在案扣押的退赔款人民币三万五千一百零五元，发还北京新疆饭店。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第1700号刑事判决主文第一项，即被告人李萌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
三、原审被告人李萌犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月1日起至2007年11月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 王 靖
代理审判员 陶 炜
二○○七年九月二十七日
书 记 员 张 学
