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如何规避典当业务中存在的法律风险

 [日期:2012-01-18]   来源:北京合同律师网  作者:合同律师   阅读:320[字体: ] 
核心提示: 法院在处理典当业务纠纷时,主要是依据《合同法》、《物权法》、《民法通则》、《担保法》等相关法律,而典当管理办法在有的地方法院会参考,有的地方法院不看,认为它是部门规章,不是法规。
 
 
       鉴于典当行在风险防范,创新业务上会碰到法律上的障碍,现就如何规避法律法规,创新开展业务,开辟新的效益增长点,加强风险防范,提出以下方法,供同行借鉴。
一、关于典当的法律地位问题
    典当是行业,不是行为,如把典当看成行为就与物权法第五条抵触,违法。如《物权法》第五条物权的种类和内容,由法律规定。如把典当看成物权,则需要法律规定,没有则违法。
    法院在处理典当业务纠纷时,主要是依据《合同法》、《物权法》、《民法通则》、《担保法》等相关法律,而典当管理办法在有的地方法院会参考,有的地方法院不看,认为它是部门规章,不是法规。
   典当借贷诉讼证据:当票、借款合同、收款收据、抵(质)押合同、他项权证、股东会决议、银行转款凭证、债务人身份证明(法人的营业执照、组织代码证及法定代表人身份证,个人的身份证、户口簿、结婚证)、典当行营业执照、法定代表人身份证及组织代码证、催款通知书。
二、关于业务范围
   《典当管理办法》规定典当行的业务范围:房地产抵押典当业务、动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、鉴定评估业务、绝当销售业务。
    1、动产抵押问题
那末动产如何抵押呢,一是对法人而言,不作为当物,但作为附加抵押担保物。当物不一定等于抵押物,用股权或房产剩余价值等作为当物。二是与当户签订两份合同:动产质押合同(以此为准)、动产抵押合同(交工商局办理抵押登记,附加当户承诺书,承诺自愿要求,以此方式办理抵押登记,保障债权人的抵押受偿优先权,不影响动产质押合同效力,不以此行使抗辩权、诉权,否则赔偿由此给典当行造成的全部损失)。
    注:新的《机动车登记办法》将于2008101起施行,其中第三十三条已明确质押典当可以质押备案(登记),大部分地区均可质押登记。条文如下:
    第三十三条 申请办理机动车质押备案或者解除质押备案的,由机动车所有人和典当行共同申请,机动车所有人应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:
  (一)机动车所有人和典当行的身份证明
  (二)机动车登记证书
2、在建工程不能抵押登记问题
一是将在建工程委托给银行贷款给典当行指定的客户。二是在工程项目取得预售许可证后,要求开发商将相应的土地面积解押,将预售房抵押预登记在典当行名下。三是将预售房暂时转让(无付款)给典当行所属股东或员工或典当行可控的对象,典当行以相关股权作质押,附加预售房抵押担保(可办理抵押登记),典当行将资金给当户,当户再将资金转借给开发商。
     待售证抵押(已竣工验收的未售房抵押)
     通过将未售房转让给第三人控制融资风险
3、按揭贷款房抵押登记问题
可按照二次抵押办理(原则要取得第一抵押权人、开发商同意),但二次抵押的剩余价值应在60%以上,绝当后,典当行代当户向开发商付清购房余款,将房产过户给典当行指定的对象。
    特注:根据200871实施的《房屋登记办法》,开发商持有的土地未解押,不得办理商品房预售。也不能办理预售房抵押预登记。
    A要用钱,将A动产抵押给B,由B以借款合同的债权即抵押合同的担保权(简称:合同债权请求权)作质押给典当行,典当行放款给B。但实际是A用款,但A的动产或其它财产不能抵押给典当行,故用此方法变通操作。不宜直接抵押登记的房产可比此照操作。
      4、创新业务问题
     依据法无禁止即为允许的法理精神,即法律无禁止性规定均可操作。
     应收帐款等财产权利质押借款、循环借款、捆绑借款、委托贷款等。尤其是财产权利质押典当空间大,有一定的发展潜力。
创新要在自己熟悉行业内尝试,要坚持创新手续合法,风险可控的原则。机遇总是留给有准备的人。
5、物品买卖,只能销售绝当品,不能从事寄售业
     6、不能对外投资
    法律依据:《合同法》司法解释第10条规定,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
    创新理念:机遇是留给有准备的人,要抓住机遇,转变观念,在风险可控下,加快创新发展   
    创新的业务品种要合法,风险可控制,业务可操作、实现效益最大化。要在自己熟悉的市场领域创新,要先经市场、法律的论证,反复的实验,总结之后方可正式推出。如北京典当行推出最高额抵押借款业务(如一卡通、融资宝等,实际为商业服务方式的改良)。要建立创新业务的论证实验制度,风险管控体系,业务交流总结机制,业务创新激励机制,专业人员培训机制。
     超范围经营,只要不是法律限制,均有效:如一家装修公司,经营范围无销售地板木、厨房器具的业务,而签订销售其地板木、厨房器具的业务的合同,其合同有效,上述经营的地板木、厨房器具不属国家限制经营、特许经营以及法律法规、行政法规禁止经营的,因此,其签订的合同有效。
三、关于融资问题   
根据《典当管理方法》典当行只能从当地商业银行取得贷款,且取得贷款不得超过上年的所有者权益。典当行如不对外融资,就无法做强、做大、做优,取得更好的经营效益。为此,典当行对外融资是典当行发展的必由之路,但典当行对外融资,不得触犯向社会集资、吸收存款或变相存款的高压线
1、股东融资
2、企业互动资金
3、银行委托贷款
4、入股投资
5、关联担保公司融资
    6、与信托公司合作。                  
四、关于资产比例控制问题
    根据《典当管理办法》,单笔房地产业务不得超过注册资本金的10%(注册资本金1000万以上的),房地产典当借款余额不得超过注册资本金,对同一当户典当借款余额不得超过25%,财产权利典当借款余额不得超过注册资本金的50%。调整办法如下:
1、可将附加担保物(如动产或财产权利担保物)转为当物。
2、联合做单。联合同行(几家典当行合作做单)按份额共同对同一当户典当借款(各典当行签订一份合作协议,当票、借款合同、抵押合同各签各的合同,或者抵押合同可以共同签订一份,它项权证可以多个抵押权人)。
3、委托银行贷款。将超比例部分委托银行贷款。
五、关于预扣综合费问题
预扣综合费问题在上海、江苏等地的典当纠纷案中,未受到当地法院的支持,原因是与法律有抵触,典当管理办法不是法律法规,有关条款法官不采纳,为此,在开具当票时,当金与实付金额要一致,综合费不填,但费率要填,有关合同中不要体现预扣综合费字眼。实际操作中,可要求当户在发放当金前先付清综合费或在当金转入当户帐户的同时,开具转帐支票,将综合费转入典当行帐号。在收款收据上,注明:当户完全自愿将综合费预付给典当行,以防纠纷。
六、关于绝当物处置问题
    1、委托公证(委托典当行指定人员办理当物的抵押登记、买卖、收款、代付等相关事项)
    2、债权公证文书(直接申请法院强制执行处置当物或担保物)
    3、折价抵债协议(时间不填,在绝当时填,要公证)。
4、事先签订当物的委托拍卖合同,时间暂不填(山东,在过户时,可以当户不用到交易所现场签字)。
七、关于典当收费问题
     可约定:当期费息、续当费息、逾期费息,且当期费息<续当费息<逾期费息,费息逐步提高,至上限后,可附加向当户计收人的担保费(信用担保费,担保人由典当行指定),以此增加当户的还款责任和压力,付出违约代价,促使当户还款。
    违约收取违约金(符合合同法),不宜用罚息(罚息属银行专用,有的地方法院不支持),也不宜用滞纳金。
    将典当管理办法的条款通过合同法、民法,按照当事人意识自治原则(即合同的帝王原则),加以合法化,因为法无禁止即合法。如综合费问题是双方真实意思表示,按照合同法、民法不违法,就受法律保护,从而取得当地法院支持。
 

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